Constituição consagra direito indígena de manter terras, modo de vida e tradições

A Constituição de 1988 representou avanço importante do Brasil para criar um sistema de normas a fim de proteger os direitos e interesses indígenas. Os direitos constitucionais dos índios encontram-se definidos mais especificamente no título VIII, "Da Ordem Social", dividido em oito capítulos, sendo um deles o "Dos Índios", destacando-se os artigos 231 e 232, além de outros dispositivos dispersos ao longo do texto e de um artigo do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. 

Para antropólogos, advogados e técnicos da área indígena, a Carta trouxe inovações em relação às constituições anteriores e ao chamado Estatuto do Índio. Foi abandonada a ideia de assimilação dos indígenas pelos colonizadores. Esse conceito entedia os índios como uma categoria social transitória, fadada ao desaparecimento. 

“A Constituição instaurou um novo marco conceitual, substituindo o modelo político pautado em noções de tutela e assistencialismo por outro, que afirma a pluralidade étnica como direito e estabelece relações protetoras e promotoras de direitos entre o Estado e comunidades indígenas”, afirma a Fundação Nacional do Índio (Funai). 

Além disso, retomou a noção dos chamados “direitos originários” (que desde a época colonial estabelecia a prerrogativa da posse das terras tradicionalmente habitadas pelos índios). E expressou o “Direito à Diferença”: o direito dos indígenas de permanecerem como tais indefinidamente, conforme o caput (palavra em Latim que significa cabeça, título ou cabeçalho da lei ou regulamento) do Artigo 231 da Constituição:

“São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.”

Assegurou ainda a utilização das línguas e processos próprios de aprendizagem no ensino básico (artigo 210, § 2º), por meio da educação escolar indígena. O direito à diferença, ou seja, de não ser assimilado por qualquer outra cultura, acabou sendo posteriormente ratificado pela Organização das Nações Unidas (ONU), quando adotou, em 2007, a Declaração sobre os Direitos dos Povos Indígenas.

A Constituição reconheceu a capacidade civil dos povos indígenas, estando hoje o regramento brasileiro alinhado à Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), à Declaração da ONU sobre Direitos dos Povos Indígenas e à Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (ONU), enfatiza a Funai.

Direitos originários fortalecidos

O conceito de direito originário, consagrado no Artigo 231 da Carta, existia desde o século XVII, quando a Coroa Portuguesa editou diplomas legais para harmonizar o processo de colonização aos direitos territoriais indígenas, como o Alvará Régio de 1680. Depois, veio a Lei de 6 de junho de 1755, editada pelo Marquês de Pombal.

Os dois diplomas reconheceram o caráter originário e imprescritível dos direitos indígenas sobre suas terras e compuseram, nos séculos XIX e XX, o Instituto do Indigenato. Tal direito foi mantido no sistema legal brasileiro por meio da Lei de Terras de 1850 (Lei 601 de 1850); do Decreto 1318, de 30 de janeiro de 1854 (que regulamentou a Lei de Terras); Lei Nº 6.001/73; das Constituições de 1934, 1937 e 1946 e da Emenda de 1969.

Todavia, ao longo da década de 1970, a demarcação das terras indígenas, amparada na Lei 6001/73 (Estatuto do Índio), seguiu o modelo da sociedade não-indígena: moradia fixa, associada apenas ao trabalho agrícola – desconsiderando que a subsistência de vários povos baseia-se também nas tradições de caça, pesca e coleta, atividades que exigem extensões mais amplas que o contorno imediato das aldeias.

Índio e Terra

O marco da Constituição de 88 relativo aos direitos dos indígenas sobre as terras que tradicionalmente ocupam reafirmou que a posse das mesma é anterior à formação do próprio Estado, existindo portanto independentemente de qualquer reconhecimento oficial. O texto em vigor elevou à categoria constitucional o próprio conceito de Terras Indígenas, como definido no artigo 231:

Parágrafo 1º - "São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por ele habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições". 
2º - "As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes".

Vale lembrar que os recursos hídricos e riquezas minerais do solo pertencem à União (Art.176). Mas aos índios é assegurada participação na exploração.Especificamente em relação ao garimpo, a Constituição prevê que os dispositivos em seu texto não se aplicam às terras indígenas (Art. 231, § 7°), proibindo, sob qualquer hipótese, que a atividade seja realizada por não-índios nessas terras.

De outro lado, é vedado remover os índios de suas terras, salvo casos excepcionais e temporários, de acordo com o Artigo 231 da Constituição Federal: Parágrafo 5º :

“É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou o interesse da Soberania no País, após deliberação do Congresso Nacional, garantindo em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco”.

Vale destacar que os constituintes brasileiros de 1988 fixaram, nas Disposições Constitucionais Transitórias, o prazo de cinco anos para que todas as terras indígenas do Brasil fossem demarcadas. No entanto, o prazo não foi cumprido e as demarcações são ainda um assunto pendente no Congresso Nacional.

Ameaças ao usufruto dos bens da terra

Apesar de a Constituição garantir posse permanente aos índios sobre terras que tradicionalmente ocupam e o direito de usufruto exclusivo sobre recursos naturais nelas existentes (Art. 231, §2º), tais preceitos não são respeitados. Essa é hoje a principal causa de conflitos nas comunidades, afirma a pesquisadora Melissa Volpato Curi.

Em 2009, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal (STF) estabeleceu 19 condicionantes para a demarcação da área indígena Raposa Serra do Sol, em Roraima, retomando que a definição de terra indígena deve ter como referência que o local fosse habitado por eles à época da promulgação da Constituição (outubro de 1988). Posições contrárias ao entendimento do direito originário amplo geraram diversas polêmicas.

Melissa aponta ainda os recentes acontecimentos na Terra Indígena Roosevelt dos povos Cinta Larga, uma das quatro aldeias do Parque Indígena Aripuanã, situada entre Rondônia e Mato Grosso, como exemplo de graves conflitos entre indígenas e grarimpeiros, em disputa pelos diamantes da região.

Propriedade reservada

As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são bens da União (art.20, XI), que deve preservá-las e manter o vínculo entendido na norma: criar uma “propriedade reservada”, cujo fim é garantir os direitos indígenas sobre ela. Essas terras não podem ser alienadas a qualquer título; tornadas indisponíveis, ser destinadas a qualquer outra finalidade que não a cultura indígena; e os direitos sobre ela são imprescritíveis.  

No que se refere às Terras Indígenas, a Constituição de 88 ainda estabelece que:

• incluem-se dentre os bens da União (art. 20, XI);
• são destinadas à posse permanente por parte dos índios (art. 231, § 2);
• são nulos e extintos todos os atos jurídicos que afetem essa posse, salvo relevante interesse público da União (art. 231, § 6);
• apenas os índios podem usufruir das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes (art. 231, § 2);
• o aproveitamento dos seus recursos hídricos, aí incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais, só pode ser efetivado com a autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada a participação nos resultados da lavra (art. 231, § 3, art. 49, XVI);
• é necessária lei ordinária que fixe as condições específicas para exploração mineral e de recursos hídricos nas Terras Indígenas (art. 176, § 1);
• as Terras Indígenas são inalienáveis e indisponíveis, e o direito sobre elas é imprescritível (art. 231, § 4).

Questionamentos ao poder da União e da Constituição

Apesar da clareza do texto constitucional, há hoje grupos que questionam o poder da União de demarcar as terras indígenas. A Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 215/2000, por exemplo, já aprovada em uma comissão da Câmara dos Deputados, transfere do Executivo para o Legislativo a palavra final sobre a demarcação. O texto é visto por diversos povos tradicionais como ameaça aos direitos indígenas.

Também ocorreram decisões judiciais contrárias aos pleitos indígenas a determinadas áreas, sob a argumentação da tese do marco temporal de 88. Para integrantes do Ministério Público Federal, tal interpretação acaba por ratificar expulsões dos indígenas de suas terras, muitas vezes com o uso de violência, pois adota o reconhecimento dos direitos territoriais apenas nos casos em que já ocupavam as terras requeridas na data da promulgação da Constituição, em 1988. Os juristas advertem que muitas vezes tais populações se viram obrigadas a sair de suas terras devido ao estímulo de políticas adotadas pelo próprio Estado, como ocorreu durante a Marcha para o Oeste.

O Conselho Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional (Consea) já manifestou diversas vezes preocupação em relação a esses temas, como consta na Recomendação Nº 002/2012 e nas Moções Nº 42 e 45, ambas contidas no relatório da 5ª Conferência Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional.

Outros dispositivos dispersos no texto constitucional 

- A responsabilidade de defender judicialmente os direitos indígenas inclui-se dentre as atribuições do Ministério Público Federal (art. 129, V). 
- Legislar sobre populações indígenas é assunto de competência exclusiva da União (art. 22. XIV).
- Processar e julgar a disputa sobre direitos indígenas é competência dos juízes federais (art. 109. XI).
- O Estado deve proteger as manifestações das culturas populares, inclusive indígenas (art. 215, § 1).
- Respeito à utilização de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem (art. 210, § 2).

Confira aqui algumas referências constitucionais sobre direitos indígenas.
Direitos Indígenas na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Fonte: Ascom/Consea