Respostas Gescon - Edição XVIII - Fevereiro de 2024

COMPREV. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/INCAPACIDADE PERMANENTE PARA O TRABALHO. VALIDAÇÃO DE LAUDO MÉDICO PERICIAL. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL EXIGINDO A VALIDAÇÃO POR MÉDICO PERITO. IMPRESCINDIBILIDADE DE VALIDAÇÃO POR PROFISSIONAL MÉDICO HABILITADO. SIGILO MÉDICO-PACIENTE. LEI nº 13.709, DE 2018 (LGPD). DADOS REFERENTES À SAÚDE SÃO CLASSIFICADOS COMO DADO PESSOAL SENSÍVEL.

O Decreto nº 10.188, de 20 de dezembro de 2019, no ar go 5º, inciso V, exige como um dos documentos referentes a concessão de benefício de aposentadoria por invalidez (ou incapacidade permanente) e que tenha o cômputo de tempo de contribuição a cópia do laudo médico que reconheceu a invalidez ou a incapacidade nos casos de aposentadoria por incapacidade permanente para o trabalho, podendo o envio do laudo ser dispensado se essas informações puderem ser obtidas eletronicamente.

Inexiste previsão legal no sentido de que a validação do laudo médico pericial junto ao sistema COMPREV se dê por médico perito, mas é imprescindível que seja realizada por profissional médico, regularmente inscrito em sua entidade de classe, isso porque se trata de documento fundado na relação médico-paciente, cujas informações devem ser revestidas de sigilo em salvaguarda ao direito à intimidade do paciente.

A Lei nº 13.709, de 2018, conhecida como Lei Geral de Proteção de Dados - LGPD, confere aos dados pessoais o status privilegiado, trazendo em seu art. 2º como fundamento, entre outros, o respeito à privacidade, à autodeterminação informativa e a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem através dos dados pessoais. Nos termos do inciso II do artigo 5º da LGPD dados referentes à saúde assumem a classificação de dado pessoal sensível.

A escolha do profissional médico é ato de gestão e em face da autonomia dos entes federativos, caberá ao gestor a escolha de como proceder para que o RPPS disponha de profissional médico habilitado para realizar a validação do laudo pericial nos requerimentos de compensação financeira previdenciária, quando decorrentes de aposentadorias por incapacidade permanente para o trabalho (ou antiga aposentadoria por  invalidez), podendo ser o médico que realizou a perícia, ou ainda outro profissional concursado ou contratado, dentro da capacidade discricionária do Ente Federativo desde que obedecidas as regras legais de contratação pelo poder público.

(Ofício SEI nº 312527/2021/ME. SRPPS/SPREV/MTP. SEI nº 10133.101526/2021-97. Data: 30/11/2021).

INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PAGO AOS OCUPANTES DOS CARGOS DE AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE (ACS) E AGENTE DE COMBATE ÀS ENDEMIAS (ACE). PARCELA DE NATUREZA TEMPORÁRIA. NECESSIDADE DE OPÇÃO EXPRESSA DO SERVIDOR PARA INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS AO RPPS.

O adicional de insalubridade é uma parcela remuneratória de natureza temporária que deve ser prevista em lei do ente federativo e somente poderá ser inclusa na base de cálculo das contribuições devidas ao RPPS, mediante opção expressa do servidor que for se aposentar pelo cálculo da média, hipótese na qual também será devida a contribuição do ente. A EC nº 120, de 2022, ao assegurar aos ACS e ACE o direito ao adicional de insalubridade em razão dos riscos inerentes às funções por eles desempenhadas não alterou a natureza dessa parcela, tampouco atribuiu tratamento diferenciado quanto à incidência de contribuição.

A Portaria MTP nº 1.467, de 2022, consubstanciou no inciso VII do art. 12, entendimento já sedimentado pelo STF no Tema 163, de que não incidirá contribuição sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do segurado, tais como abono de permanência, terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade, observada a opção expressa do servidor, acima mencionada.

(Orientação Técnica da Coordenação-Geral de Normatização e Acompanhamento Legal - CGNAL/DRPSP/SRPC/MPS. GESCON L354401/20223. Data: 19/01/2024).

APLICAÇÃO DOS REDUTORES DE BENEFÍCIOS POR ACUMULAÇÃO PREVISTOS NO §2º DO ART. 24 DA EMENDA CONSTITUCIONAL (EC) Nº 103, DE 2019. ACUMULAÇÃO DE DUAS APOSENTADORIAS EM RPPS DISTINTOS E UMA PENSÃO POR MORTE DO RGPS. TRÍPLICE ACUMULAÇÃO LÍCITA. PORTARIA MTP Nº 1.467/2022. NOTA TÉCNICA SEI Nº 1.530/2022/MTP. INCIDÊNCIA DO REDUTOR EM CADA BENEFÍCIO MENOS VANTAJOSO. RENÚNCIA AOS PROVENTOS DECORRENTES DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE MENOR VALOR. POSSIBILIDADE. NATUREZA ALIMENTAR DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. DIREITO AO RESTABELECIMENTO DOS PROVENTOS A QUALQUER TEMPO.

As regras do art. 24 da EC nº 103, de 2019, não se aplicam se o direito à percepção dos benefícios acumulados houver sido adquirido antes da publicação dessa Emenda, ainda que a concessão tenha sido posterior a essa data, mas se aplicam ainda que os entes não tenham efetuado reforma na legislação do RPPS de seus servidores e continuem a aplicar as normas constitucionais e infraconstitucionais anteriores à data de publicação da Emenda Constitucional nº 103, de 2019, em razão de sua eficácia plena e aplicabilidade imediata a todos os regimes próprios de previdência social.

A aplicabilidade do art. 24 se dá quando o acúmulo de benefícios previstos no § 1º ocorre após a publicação da EC nº 103, de 2019, mesmo que a acumulação envolva benefícios concedidos antes da vigência da Emenda Constitucional, bastando que o direito a apenas um dos benefícios tenha sido adquirido após a vigência para que o acúmulo reste configurado e as reduções sejam adotadas. É o que prescreve o inciso II, § 6º do art. 165 da Portaria MTP nº 1.467, de 2022.

Nos casos admitidos de acumulação de mais de dois benefícios previdenciários, a aplicação dos redutores deve incidir em cada benefício de menor valor de forma isolada, pois, no §2º do art. 24 da EC nº 103, de 2019 e no art. 165 da Portaria MTP nº 1.467, de 2022 não há previsão de soma de benefícios para fins de posterior aplicação do escalonamento por faixas de redução. O inciso II do § 4º do art. 165 da Portaria MTP nº 1.467, de 2022, estabelece que a definição do benefício mais vantajoso poderá ser revista a qualquer tempo, a pedido do interessado, em razão de alteração de algum dos benefícios, pois é possível, no exemplo dado, que a aplicação dos redutores nos benefícios de menor valor proporcione um resultado financeiro inferior ao obtido do somatório do valor integral do benefício mais vantajoso e a parte reduzida do outro benefício.

Na hipótese específica da consulta, entendemos ser possível que a beneficiária renuncie aos proventos decorrentes do benefício previdenciário de menor valor (a pensão por morte do RGPS), notadamente em razão de que os proventos decorrentes de duas aposentadorias de RPPS distintos não se submetem à redução prevista no §2º do art. 24, exceto quando forem acumuladas com pensão por morte. Contudo, não há que confundir, a irrenunciabilidade ao direito ao próprio benefício com a possibilidade de renúncia ao direito de percepção dos proventos decorrentes do benefício previdenciário, posto que estes (os proventos), como efeitos financeiros desse direito, assumem natureza puramente econômica, tornando-se assim passíveis de renúncia, mesmo que provisória, mantido o direito ao restabelecimento da pensão por morte, a qualquer tempo, pois se trata de prestação previdenciária de natureza alimentar, motivo pelo qual é irrenunciável.

(Orientação Técnica da Coordenação-Geral de Normatização e Acompanhamento Legal - CGNAL/DRPSP/SRPC/MPS. GESCON L413101/2023. Data: 23/01/2024).

VIGÊNCIA DE EMENDA À LEI ORGÂNICA MUNICIPAL (LOM). RETIFICAÇÃO DE ERROS SEM ALTERAÇÃO DA PARTE NORMATIVA DO TEXTO E DA CLÁUSULA DE VIGÊNCIA. REPUBLICAÇÃO MERAMENTE CORRETIVA. IRRETROATIVIDADE DA LEI QUE VEICULA O REFERENDO INTEGRAL PREVISTO NO INCISO II DO ART. 36 DA EC Nº 103/2019.

Em razão da previsão do inciso II do art. 36 da EC nº 103, de 2019, a alteração promovida no art. 149 da Constituição Federal e a cláusula de revogação contida na alínea “a” do inciso I e nos incisos III e IV do art. 35 da Emenda não têm aplicabilidade constitucional para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios enquanto estiverem em período de vacância, pois dependem de referendo para o início de sua vigência, mediante a publicação de lei de iniciativa privativa do respectivo Poder Executivo destes entes da Federação.

A partir da data da publicação da lei de iniciativa privativa do respectivo Chefe do Poder Executivo local, de que trata o inciso II do art. 36 da EC nº 103, de 2019, não podem ser aplicados diretamente na concessão de benefícios as regras de transição estabelecidas nos arts. 2º, 6º e 6-A da EC nº 41/2003 e no art. 3º da EC nº 47/2003, pois a revogação destes dispositivos pela alínea “a” do inciso I e nos incisos III e IV do art. 35 da EC nº 103, de 2019, foi referendada pela lei local, ressalvados os direitos adquiridos antes da vigência dessa lei.

A lei que veicula o referendo integral previsto no inciso II do art. 36 da EC nº 103, de 2019, não pode produzir efeitos anteriores à data de sua publicação, por força do que dispõe o parágrafo único deste artigo. A partir da data da publicação da lei de iniciativa privativa do respectivo Chefe do Poder Executivo local, de que trata o inciso II do art. 36 da EC nº 103, de 2019, não podem ser aplicados diretamente na concessão de benefícios as regras de transição estabelecidas nos arts. 2º, 6º e 6-A da EC nº 41/2003 e no art. 3º da EC nº 47/2003, pois a revogação destes dispositivos pela alínea “a” do inciso I e nos incisos III e IV do art. 35 da EC nº 103, de 2019, foi referendada pela lei local, ressalvados os direitos adquiridos antes da vigência dessa lei.

A existência de meros defeitos redacionais de conteúdo não substantivo de uma norma elaborada mediante processo legislativo regular não vicia a validade, a vigência e a eficácia da parte normativa do texto que foi não retificado, de modo que os efeitos dessas regras jurídicas no mundo fático são observados desde a primeira publicação, até que norma posterior as revogue.

(Orientação Técnica da Coordenação-Geral de Normatização e Acompanhamento Legal - CGNAL/DRPSP/SRPC/MPS. GESCON L414741/2023. Data: 31/01/2024).

APOSENTADORIA ESPECIAL. APLICAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS ANTERIORES À DATA DE ENTRADA EM VIGOR DA EC Nº 103/2019. INEXISTÊNCIA DE DISCIPLINA DO §4º-C DO ART. 40 DA CF. APLICAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 33. ANEXO IV DA PORTARIA MTP Nº 1.467/2022. INSTRUÇÕES PARA O RPPS. CONCEITO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO FICTÍCIO. CONTRIBUIÇÕES ADICIONAIS PARA CUSTEIO DA APOSENTADORIA ESPECIAL PREVISTAS NA LEI Nº 8.213/1991. INAPLICABILIDADE AOS RPPS.

O § 3º do art. 21 da EC nº 103, de 2019, estabelece a aplicação às aposentadorias dos servidores dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, das normas constitucionais e infraconstitucionais anteriores à data de entrada em vigor dessa Emenda Constitucional, enquanto não promovidas alterações na legislação interna relacionada ao respectivo regime próprio de previdência social, quando então a sua eficácia restará exaurida

Enquanto não alterada a legislação local, aplica-se a Súmula Vinculante nº 33 do Supremo Tribunal Federal (STF) para as aposentadorias cujos servidores exerçam atividades sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, quanto à observância da legislação do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) como parâmetro de regulamentação infraconstitucional da aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 4º, III, da Constituição Federal (na redação anterior à EC nº 103, de 2019), até a edição de lei complementar do respectivo ente federativo.

Consta no Anexo IV da Portaria MTP nº 1.467, de 2022, as instruções direcionadas aos entes federativos que não promoveram a alteração da legislação no RPPS, nos termos do disposto no §4º-C do art. 40 da Constituição Federal, com base nas normas constitucionais e infraconstitucionais anteriores à 13 de novembro de 2019, por força da Súmula Vinculante nº 33 ou nos casos em que o segurado esteja amparado por ordem concedida em Mandado de Injunção.

O §10 do art. 40 da Constituição Federal previu que a lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício, contudo é importante observar que tempo fictício é aquele considerado em lei para aposentadoria sem que tenha havido nem a contribuição previdenciária nem a prestação do serviço, como na hipótese de licença-prêmio e férias não gozadas contadas em dobro, arredondamento de tempo ou outras situações antes admitidas na legislação. O tempo ficto é aquele que reduz cronologicamente o tempo mínimo exigido para a aposentadoria do servidor pelas normas aplicáveis, que não se admite para o tempo posterior à EC nº 20, de 1998. Não há, portanto, que se confundir a vedação à contagem de tempo fictício com a possibilidade de conversão de tempo especial em tempo comum, pois no tempo ficto não se exerce a atividade e nem se contribui para o regime e na conversão há apenas a observância do trato diferenciado previsto, em termos de aposentadoria, quando o ambiente onde são desempenhadas as funções se mostra prejudicial à saúde.

As contribuições adicionais para custeio da aposentadoria especial, prevista no §6º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, não se aplica aos RPPS, pois se trata de regra de custeio da aposentadoria especial no âmbito do RGPS e não de regra a ser utilizada pelos RPPS para viabilizar a concretização do direito à conversão do tempo especial em tempo comum, conforme a tese fixada pelo STF no Tema 942.

No RE nº 1014286, restou claro que o tempo resultante da conversão não se considera ficto para efeito da vedação estabelecida desde a EC nº 20, de 1998, e a conversão de tempo no RPPS decorre da isonomia na proteção dos trabalhadores expostos a agentes nocivos. Desse modo, a vedação a contagem de tempo contribuição ficto, prevista no §10 do art. 40 da Constituição Federal e no art. 60 da Lei Municipal nº 2.297, de 2005, não obsta a conversão de tempo exercido sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física em tempo comum, antes da vigência da EC nº 103, de 2019.

(Orientação Técnica da Coordenação-Geral de Normatização e Acompanhamento Legal - CGNAL/DRPSP/SRPC/MPS. GESCON L439503/2023. Data: 07/02/2024).

PARCELA REMUNERATÓRIA DECORRENTE DO EXERCÍCIO DE CARGO OU FUNÇÃO EM COMISSÃO POR SERVIDOR EFETIVO. NATUREZA TEMPORÁRIA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS AO RPPS. INEXISTÊNCIA DE OPÇÃO EXPRESSA DO SERVIDOR. PAGAMENTO INDEVIDO DE CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES REPASSADAS AO RPPS. OBRIGATORIEDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FORMALMENTE CONSTITUÍDO. OBSERVÂNCIA DO EQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL DO RPPS.

A inclusão das parcelas de natureza temporária na base de cálculo das contribuições apenas ocorrerá mediante opção expressa formalizada pelo servidor e somente terá efeito em relação à concessão de benefício calculado por média das remunerações (hipótese na qual também será devida a contribuição do ente) correspondentes a todo o período contributivo, ou a parte deste, conforme regra vigente na data do implemento dos requisitos de aposentadoria.

Na ausência de expressa opção do segurado pela inclusão dessas parcelas temporárias de remuneração em sua base contributiva, configuram-se indevidas as contribuições previdenciárias eventualmente retidas pelo ente federativo e, tendo sido estas contribuições repassadas ao RPPS, caberá a unidade gestora restitui-las ao sujeito passivo da obrigação ou a terceiro legitimado, no prazo de 05 (cinco) anos, mediante comprovação do pagamento indevido em processo administrativo formalmente constituído para esse fim.

Quanto à restituição das contribuições patronais indevidamente repassadas ao RPPS, estando o ente federativo na condição de sujeito passivo da obrigação, cabe sempre observar o princípio fundamental e estruturante de organização dos RPPS, constitucionalmente explicitado, do equilíbrio financeiro e atuarial, que, ao lado do caráter contributivo e solidário do regime, se destinam as contribuições repassadas pelo ente, de modo que afigura-se aconselhável a realização de uma avaliação técnica e aprofundada de cada situação, de forma conjunta pelo Ente Federativo e pelo RPPS, não se atendo apenas ao que é ou não permitido, mas considerando os reflexos de uma eventual restituição, com possível resultado de desequilíbrio nas contas do RPPS.

(Orientação Técnica da Coordenação-Geral de Normatização e Acompanhamento Legal - CGNAL/DRPSP/SRPC/MPS. GESCON L440201/2024. Data: 09/02/2024).

APOSENTADORIA ESPECIAL DOS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE (ACS) E AGENTES DE COMBATE ÀS ENDEMIAS (ACE). EC Nº 120/2022. EXCEÇÃO À VEDAÇÃO DA CARACTERIZAÇÃO DO TEMPO ESPECIAL POR CATEGORIA PROFISSIONAL OU OCUPAÇÃO. EXPOSIÇÃO PRESUMIDA. RISCOS INERENTES ÀS ATIVIDADES DESEMPENHADAS. NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA LIMITADA E APLICABILIDADE MEDIATA. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO PELOS ENTES FEDERATIVOS.

A Constituição Federal estabeleceu para os ACS e ACE uma exceção à vedação da caracterização do tempo especial por categoria profissional ou ocupação na previsão do §10 do art. 198 da CF. Dado esse entendimento, informa-se que deverão ser tomadas pelos regimes próprios, medidas legais e administrativas para regulamentação e implementação desse direito constitucionalmente previsto, através de legislação infraconstitucional que defina as regras de idade, tempo de contribuição e demais requisitos necessários à instrumentalização dessa previsão constitucional.

Registra-se que todo o tempo de contribuição cumprido pelos agentes comunitários de saúde e agentes de combate a endemias nessa condição, ainda que anteriores à EC nº 120, de 2022, deverão ser reconhecidos como de natureza especial, em atenção à determinação constitucional que afirma peremptoriamente os riscos inerentes às funções desempenhadas por esses profissionais, ou seja, a efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, é presumida para os ACS e ACE no exercício das suas funções.

Recomenda-se, ainda, que os entes elaborem estudo com a estimativa de impacto orçamentário, financeiro e atuarial na criação de uma aposentadoria antecipada para essas categorias, bem como a estimativa de uma alíquota adicional de contribuição, necessária para fazer frente aos gastos adicionais que terão de ser cobertos pelo regime próprio com esse novo benefício, de modo que para fins de cumprimento da observância do equilíbrio financeiro e atuarial, é necessário que a alíquota ou plano de equilíbrio proposto pelo estudo de impacto orçamentário, financeiro e atuarial esteja contemplado na referida Lei Complementar.

Ademais, informa-se que o DRPSP irá publicar em breve uma Nota Informativa com vistas à orientação dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios a respeito das providências para completar a eficácia e possibilitar a aplicação da norma constitucional, de eficácia limitada e aplicabilidade mediata (não autoaplicável), definidora do direito à aposentadoria especial dos referidos profissionais, prevista no §10 do art. 198 da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional nº 120, de 2022.

(Orientação Técnica da Coordenação-Geral de Normatização e Acompanhamento Legal - CGNAL/DRPSP/SRPC/MPS. GESCON L271981/2022. Data: 15/02/2024).