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O Edital que norteou a realização do Pregão Eletrônico nº 11/2022, da Coordenação-Geral de Administração da Polícia Federal (UASG 200334), dispôs nos itens 4.4 e 4.4.2:
4.4. Como condição para participação no Pregão, a licitante assinalará “sim” ou“não” em campo próprio do sistema eletrônico, relativo às seguintes declarações:
(...)
4.4.2. que está ciente e concorda com as condições contidas no Edital e seus anexos;
Nesses termos, espera-se daqueles que tenham interesse em participar dos certames licitatórios o conhecimento das regras da licitação e a análise das condições para assumir as obrigações ali definidas.
Caso tenha dúvida ou discorde de alguma cláusula ou exigência, é franqueado ao interessado ingressar com pedido de esclarecimento ou impugnação no prazo legal. Inexistindo pedidos de esclarecimentos ou impugnação no prazo estabelecido, subentende-se que os licitantes estão de acordo com as cláusulas do Edital.
Compulsando os documentos constantes do Portal de Compras do Governo Federal verifica-se que a empresa ADN COMERCIO E DISTRIBUICAO DE PRODUTOS DE LIMPEZA EIRELI declarou, expressamente, que estava ciente e concordava com as condições do Edital e anexos.
Destarte, ao participar do certame, a licitante, ora notificada, comprometeu-se com a entrega do objeto, nos termos e condições exigidas, não podendo alegar desconhecimento ou qualquer fato superveniente que alterasse as condições inicialmente propostas.
Nessa esteira, cumpre verificar o que foi pedido no item 19 do certame, de acordo com o Termo de Referência:
Álcool etílico, tipo hidratado, teor alcoólico 70%_(70°gl) apresentação gel. Frasco 500 ml. Para higienização das mãos, tampa flip top ou pump.
Validade: deverá possuir prazo de validade não inferior a 12 meses a partir da data de entrega.
Veja que todos os requisitos exigidos para o item estão descritos, de forma clara, no Termo de Referência, sem apresentar muitas dúvidas a respeito do objeto e do que foi solicitado pela Administração Pública.
Ademais, o item 6.2 do Termo de Referência ainda foi categórico ao afirmar:
"6.2. No caso de produtos perecíveis, o prazo de validade na data da entrega não poderá ser inferior a 12 (doze) meses do prazo total recomendado pelo fabricante"
A proposta cadastrada pela empresa para participar do certame, inclusive, descrevia exatamente o que foi solicitado no instrumento convocatório, destacando que a utilização do produto era para higienização das mãos e deveria possuir validade não inferior a 12 (doze) meses.
Ocorre que, ao ser demandado, a empresa entregou produto cuja destinação é a limpeza de superfície, ou seja, diferente da que foi solicitada, que é a higienização de mãos, e com data de validade de apenas 06 (seis) meses.
Questionada sobre as contradições, a contratada alegou que o produto atende a recomendação da ANVISA, que autorizou a comercialização do produto sem prévia autorização, respeitadas as diretrizes da resolução RDC 350, renovada pela RDC 422, que determina que produtos fabricados a partir de 19 de março de 2020 fossem rotulados com a validade máxima de 180 (cento e oitenta dias). Sendo assim, os produtos estão com rótulos respeitando a resolução e, para esclarecimento, todo o produto tem validade mínima de 24 (vinte e quatro) meses a contar da data de fabricação o que, apesar do rótulo, os produtos estão dentro da validade e apropriados para uso sem qualquer comprometimento da eficácia. Por outro lado, quedou-se silente em relação à utilização do produto.
No entanto, não prospera a justificativa da contratada, haja vista que as Resoluções levantadas expressamente previram que a sua vigência cessará automaticamente a partir do reconhecimento, pelo Ministério da Saúde, de que a situação não mais se configura como de Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional declarada pela Portaria nº 188/GM/MS, em 4 de fevereiro de 2020.
Com a edição da Portaria GM/MS nº 913, de 22 de abril de 2022, foi declarada o encerramento da Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional (ESPIN) em decorrência da infecção humana pelo novo coronavírus (2019-nCoV) e revogada a Portaria GM/MS nº 188, de 3 de fevereiro de 2020.
Portanto, não subsiste o argumento da contratada, que deve adequar seu produto à realidade e efetuar a entrega de acordo com as exigências solicitadas.
Nota-se que a solicitação para entrega do material ocorreu no dia 23 de junho de 2022, ou seja, mais de 02 (dois) meses após o encerramento da Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional.
Com a recusa do produto, é obrigação da contratada substituir o material, às suas expensas, conforme previsão do item 8.1 do Termo de Referência:
"8.1. A Contratada deve cumprir todas as obrigações constantes no Edital, seus anexos e sua proposta, assumindo como exclusivamente seu os riscos e as despesas decorrentes da boa e perfeita execução do objeto e, ainda:
8.1.1. efetuar a entrega do objeto em perfeitas condições, conforme especificações, prazo e local constantes no Termo de Referência e seus anexos, acompanhado da respectiva nota fiscal, na qual constarão as indicações referentes a: marca, fabricante, modelo, procedência e prazo de garantia ou validade;
8.1.2. responsabilizar-se pelos vícios e danos decorrentes do objeto, de acordo com os artigos 12, 13 e 17 a 27, do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de1990);
8.1.3. substituir, reparar ou corrigir, às suas expensas, no prazo fixado neste Termo de Referência, o objeto com avarias ou defeitos";
O prazo para substituição do material está disciplinado no item 6.4, também do Termo de Referência, que aduz:
"6.4. Os bens poderão ser rejeitados, no todo ou em parte, quando em desacordo com as especificações constantes neste Termo de Referência e na proposta, devendo ser substituído no prazo de 15 (quinze) dias úteis, a contar da notificação da contratada, às suas custas, sem prejuízo da aplicação das penalidades. Fica a contratada ciente de que, após 30 (trinta) dias úteis do prazo para retirada do material não recebido provisoriamente, a contratante poderá dar a destinação que julgar conveniente ao material abandonado em suas dependências, sem prejuízo de aplicação das penalidades pertinentes".
Conforme informado pela fiscalização, a solicitação de substituição ocorreu nos dias 22/08/2022, 12/09/2022 e 21/09/2022, sem qualquer manifestação da empresa.
Caso a empresa discorde da avaliação realizada pela Administração quanto a inadequação do material, é franqueado ao interessado a contestação do resultado, por meio de provas suficientes a elidir a decisão administrativa, o que não foi apresentado no caso em epígrafe.
Ora, o mínimo que se espera das licitantes que participam das licitações públicas é a seriedade no trato com a coisa pública, honrando os compromissos assumidos e guardando os princípios da boa-fé e confiança, sob pena de se frustrar os interesses da coletividade pela falta de um bem ou serviço público.
Assim, considerando a notificação para substituição do material expedida no dia 22 de agosto de 2022, entende-se que a empresa se encontra em mora com a Administração Pública a partir do dia 14 de setembro de 2022, sujeitando-se às penalidades prescritas na legislação em vigor e no Edital do certame licitatório.
A esse respeito, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, que institui a modalidade de licitação denominada Pregão, tipifica, no artigo 7º, as condutas passíveis de apenação nessa modalidade licitatória, vejamos:
"Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais". (grifou-se)
Na mesma linha, o Decreto nº 10.024, de 20 de setembro de 2019, que regulamenta o pregão, na forma eletrônica, estabelece em seu artigo 49:
"Art. 49. Ficará impedido de licitar e de contratar com a União e será descredenciado no Sicaf, pelo prazo de até cinco anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais, garantido o direito à ampla defesa, o licitante que, convocado dentro do prazo de validade de sua proposta:
I - não assinar o contrato ou a ata de registro de preços;
II - não entregar a documentação exigida no edital;
III - apresentar documentação falsa;
IV - causar o atraso na execução do objeto; (grifou-se)
V - não mantiver a proposta; (grifou-se)
VI - falhar na execução do contrato; (grifou-se)
VII - fraudar a execução do contrato;
VIII - comportar-se de modo inidôneo;
IX - declarar informações falsas; e
X - cometer fraude fiscal.
(...)
§2º As sanções serão registradas e publicadas no SICAF."
Ainda segundo a legislação vigente, a Lei nº 8.666/93 dispõe:
Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.
§ 1o A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.
(...)
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
§ 1o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.
§ 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
(...)
Como se vê, a aplicação de sanções administrativas tem fundamento legal e objetiva resguardar o interesse público de atos ilícitos cometidos por licitantes ou contratados nas diversas etapas das compras públicas.
O Tribunal de Contas da União, através do Acórdão nº 754/2015 - Plenário, citando o ilustre Marçal Justen Filho, convalida o seguinte posicionamento:
(...)"A seriedade dos licitantes e do particular contratado é essencial para o êxito do modelo de contratação administrativa. Essa questão se põe com maior intensidade ainda nos casos em que se opta por pregão. É que o procedimento simplificado não comporta maior indagação acerca da idoneidade do licitante. Por isso mesmo, existe o risco de aventureiros lançarem-se em busca da contratação. É essencial a estipulação precisa e determinada de sanções para tornar previsível, inquestionável e irreversível a punição a situações dessa ordem".
Assim, em obediência à legislação de regência e às recomendações da Corte de Contas, o Edital que norteou a realização do certame licitatório disciplinou as sanções aplicáveis aos casos de violação às normas do pregão, conforme discriminado no item 22:
"22. DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS.
22.1. Comete infração administrativa, nos termos da Lei nº 10.520, de 2002, o licitante/adjudicatário que:
22.1.1. não assinar o termo de contrato ou aceitar/retirar o instrumento equivalente, quando convocado dentro do prazo de validade da proposta;
22.1.2. não assinar a ata de registro de preços, quando cabível;
22.1.3. apresentar documentação falsa;
22.1.4. deixar de entregar os documentos exigidos no certame;
22.1.5. ensejar o retardamento da execução do objeto;
22.1.6. não mantiver a proposta;
22.1.7. cometer fraude fiscal;
22.1.8. comportar-se de modo inidôneo;
(...)
22.4. O licitante/adjudicatário que cometer qualquer das infrações discriminadas nos subitens anteriores ficará sujeito, sem prejuízo da responsabilidade civil e criminal, às seguintes sanções:
22.4.1. Advertência por faltas leves, assim entendidas como aquelas que não acarretarem prejuízos significativos ao objeto da contratação;
22.4.2. Multa de até 10% (dez por cento) sobre o valor estimado do(s) item(s) prejudicado(s) pela conduta do licitante;
22.4.3. Suspensão de licitar e impedimento de contratar com o órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente, pelo prazo de até dois anos;
22.4.4. Impedimento de licitar e de contratar com a União e descredenciamento no SICAF, pelo prazo de até cinco anos;
22.5. Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que a Contratada ressarcir a Contratante pelos prejuízos causados;
22.6. A penalidade de multa pode ser aplicada cumulativamente com as demais sanções. (grifo nosso)
No caso sob análise, conforme explanado no relatório dos fatos, a empresa contratada entregou os frascos de álcool etílico solicitados, porém, em desacordo com as exigências estabelecidas no Termo de Referência, deixando de substituí-los no prazo estabelecido, mesmo após ter sido notificada pela área responsável pela fiscalização do contrato.
Por outro lado, em relação à comprovação de dolo ou má-fé por parte das licitantes, o julgado referido no parágrafo 26 acima foi categórico ao afirmar:
"Para a aplicação das sanções previstas no art. 7º da Lei 10.520/2002, a norma não requer a comprovação de dolo ou má-fé no cometimento dos ilícitos nela elencados. É suficiente que o licitante tenha se conduzido culposamente ao cometer uma das irregularidades elencadas no dispositivo. As condutas de ‘fraudar na execução do contrato’ e de ‘cometer fraude fiscal’, constituem exceções, pois suas tipologia requerem a presença de elemento subjetivo caracterizado pelo dolo"
Em outro trecho, a Corte de Contas emitiu a seguinte recomendação:
"orientem os gestores das áreas responsáveis por conduzir licitações, inclusive os dos órgãos sob seu controle de atuação administrativa e financeira, para que autuem processo administrativo com vistas à apenação das empresas que praticarem, injustificadamente, ato ilegal tipificado no art. 7º da Lei 10.520/2002 e alertem-nos de que tal dispositivo tem caráter abrangente e abarca condutas relacionadas não apenas à contratação em si, mas também ao procedimento licitatório e à execução da avença;"
Nessa esteira, o Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão editou, em âmbito interno, a Norma Operacional DIRAD/SE nº 02, de 17 de março de 2017, a qual dispõe sobre as condutas e a dosimetria na aplicação da penalidade de impedimento de licitar e contratar previstas no artigo 7º da Le inº 10.520/2002. Embora não vincule os demais órgãos e entidades da Administração Pública Federal, o normativo pode servir de parâmetro na instrução dos procedimentos sancionadores.
O artigo 2º do normativo referido no parágrafo anterior contém a seguinte disposição:
"Art. 2º Nas licitações na modalidade Pregão realizadas no âmbito do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, é obrigatória a instauração de procedimento administrativo para aplicação das sanções cabíveis quando da ocorrência das seguintes condutas:
(...)
VI - falhar ou fraudar na execução do contrato;
(...)
§ 3º Considera-se falhar na execução contratual o inadimplemento grave ou inescusável de obrigação assumidas pelo contratado.
Por sua vez, o artigo 8º disciplina a sanção aplicável em caso de falha na execução do contrato, nos seguintes termos:
"Art. 8º Falhar na execução do contrato:
Pena - impedimento do direito de licitar e contratar com a União e descredenciamento do SICAF pelo período de 12 (doze) meses".
Ora, por todo o exposto, tendo em vista os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, assim como a discricionariedade da Administração, é cabível a aplicação de impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública Federal, combinada com aplicação de multa, à empresa ADN COMERCIO E DISTRIBUICAO DE PRODUTOS DE LIMPEZA EIRELI, inscrita no CNPJ nº 05.621.087/0001-38, em razão de deixar de substituir os materiais contratados por meio da Nota de Empenho nº 2022NE000922 e Ata de Registro de Preços nº 20/2022, proveniente do Pregão Eletrônico nº 11/2022-CGAD/DLOG.
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