Compete ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) apreciar atos de concentração econômica (ACs) que preencham os requisitos previstos nos artigos 88 e 90, incisos I a IV, da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Tal obrigação já existia em leis anteriores (como a Lei no 8.884/94), embora seguisse requisitos distintos.

ACs podem gerar efeitos negativos e positivos simultaneamente. Entre os efeitos negativos de uma concentração, por um lado, é possível mencionar os seguintes: elevação de preços aos consumidores; diminuição da quantidade, de qualidade e/ou de variedade de produtos ou serviços a um dado preço; contração do ritmo de inovações com relação aos níveis que vigoravam antes da operação.  Por outro lado, é possível também que exista uma série de efeitos positivos específicos da operação, tais como: eventuais incrementos de produtividade e competitividade derivados dos ganhos de eficiência específica da operação; melhorias na qualidade dos produtos; maior diversidade de produtos, introdução de uma tecnologia melhor, etc.  Cumpre ao Cade verificar se os efeitos negativos do AC não superam seus efeitos positivos. Ou seja, se o resultado líquido for não-negativo para os consumidores, haverá condições de aprová-lo.

O presente Guia refere-se, exclusivamente, a operações que envolvam atos de concentração não horizontais (verticais e conglomerais) entre empresas e tem como objetivos dotar de maior transparência a análise empreendida pelo Cade; orientar os membros do Cade a empregar as melhores práticas de análise nas investigações envolvendo integrações verticais; e auxiliar os agentes de mercado a compreender as etapas, técnicas e critérios adotados nas análises realizadas pelo Cade.

Ressalta-se que o Guia não possui qualquer caráter vinculativo ou normativo. Dessa forma, a não observância a alguma disposição aqui contida não acarreta qualquer tipo de nulidade na análise. O processo analítico empreendido pelo Cade se adequará a cada caso concreto, considerando as características dos mercados envolvidos, atividades exercidas pelas empresas, dentre outros elementos.

Por fim, cabe destacar que as informações aqui constantes poderão ser alteradas a qualquer tempo para compatibilizar o Guia com eventuais alterações das Resoluções e Portarias do Cade, bem como da Lei 12.529/11.

I. IDENTIFICANDO CONCENTRAÇÕES NÃO HORIZONTAIS.. PAGEREF _Toc140659678 h 10 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003600370038000000

I.1. Integrações verticais. PAGEREF _Toc140659679 h 11 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003600370039000000

I.2. Integrações conglomerais. PAGEREF _Toc140659680 h 12 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003600380030000000

II. PROCEDIMENTOS PARA ANÁLISE DE ATOS DE CONCENTRAÇÃO NÃO HORIZONTAL. PAGEREF _Toc140659681 h 14 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003600380031000000

II.1. Etapa 1: Definição do(s) Mercado(s) Relevante(s) PAGEREF _Toc140659682 h 15 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003600380032000000

II.2. Etapa II: Determinação da Participação de Mercado e dos Índices de Concentração. PAGEREF _Toc140659683 h 17 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003600380033000000

II.3. Etapa III: Análise do Potencial lesivo à Concorrência. PAGEREF _Toc140659684 h 18 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003600380034000000

II.3.1. Capacidade de exercício de poder de mercado. PAGEREF _Toc140659685 h 19 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003600380035000000

II.3.2. Incentivos a exercício de poder de mercado. PAGEREF _Toc140659686 h 20 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003600380036000000

II.3.3. Efeitos anticompetitivos. PAGEREF _Toc140659687 h 22 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003600380037000000

II.4. Etapa 4: Análise dos Benefícios Líquidos Decorrentes da Operação. PAGEREF _Toc140659688 h 23 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003600380038000000

II.4.1. Eliminação da Margem Dupla. PAGEREF _Toc140659689 h 24 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003600380039000000

II.4.2. Redução de custos de transação. PAGEREF _Toc140659690 h 24 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003600390030000000

II.4.3. Melhoria na coordenação do processo produtivo. PAGEREF _Toc140659691 h 24 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003600390031000000

II.4.4. Melhoria na coordenação do processo de distribuição. PAGEREF _Toc140659692 h 25 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003600390032000000

II.4.5. Alinhamento de incentivos. PAGEREF _Toc140659693 h 25 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003600390033000000

II.4.6. Redução dos problemas de hold-up. PAGEREF _Toc140659694 h 25 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003600390034000000

II.4.7. Compartilhamento de dados. PAGEREF _Toc140659695 h 25 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003600390035000000

II.4.8. Eliminação do efeito carona PAGEREF _Toc140659696 h 26 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003600390036000000

II.5. Etapa 5: Remédios antitruste. PAGEREF _Toc140659697 h 26 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003600390037000000

III. INTEGRAÇÕES VERTICAIS.. PAGEREF _Toc140659698 h 28 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003600390038000000

III.1. Efeitos não coordenados/unilaterais em integrações verticais: fechamento de mercado. PAGEREF _Toc140659699 h 30 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003600390039000000

III.1.1. Fechamento de mercado de insumos (input foreclosure) PAGEREF _Toc140659700 h 31 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003700300030000000

III.1.1.1. Capacidade de Fechamento de mercado de insumos (input foreclosure) PAGEREF _Toc140659701 h 32 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003700300031000000

III.1.1.1.1. Importância do insumo. PAGEREF _Toc140659702 h 34 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003700300032000000

III.1.1.1.2. Poder de mercado a montante. PAGEREF _Toc140659703 h 35 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003700300033000000

III.1.1.1.3. Realinhamento dos padrões de compra e no processo produtivo. PAGEREF _Toc140659704 h 36 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003700300034000000

III.1.1.1.4. Reforço do poder de mercado de terceiros a montante. PAGEREF _Toc140659705 h 37 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003700300035000000

III.1.1.2. Incentivo de Fechamento de mercado de insumos (input foreclosure) PAGEREF _Toc140659706 h 38 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003700300036000000

III.1.1.2.1. Grau de rentabilidade nos elos a montante e a jusante. PAGEREF _Toc140659707 h 39 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003700300037000000

III.1.1.2.2. Taxa de desvio para a empresa integrada. PAGEREF _Toc140659708 h 40 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003700300038000000

III.1.1.2.3. Aumento de vendas a jusante e perda de vendas a montante. PAGEREF _Toc140659709 h 40 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003700300039000000

III.1.1.3. Efeitos do Fechamento de mercado de insumos (input foreclosure) PAGEREF _Toc140659710 h 40 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003700310030000000

III.1.2. Fechamento de mercado de clientes (customer foreclosure) PAGEREF _Toc140659711 h 42 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003700310031000000

III.1.2.1. Capacidade de Fechamento de mercado de clientes (customer foreclosure) PAGEREF _Toc140659712 h 43 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003700310032000000

III.1.2.1.1. Poder de mercado a jusante. PAGEREF _Toc140659713 h 45 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003700310033000000

III.1.2.1.2. Importância da escala no mercado e efeitos de rede a montante. PAGEREF _Toc140659714 h 46 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003700310034000000

III.1.2.1.3. Alternativas no mercado a jusante. PAGEREF _Toc140659715 h 46 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003700310035000000

III.1.2.2. Incentivo de Fechamento de mercado de clientes (customer foreclosure) PAGEREF _Toc140659716 h 47 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003700310036000000

III.1.2.2.1. Grau de rentabilidade nos elos a jusante e a montante. PAGEREF _Toc140659717 h 48 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003700310037000000

III.1.2.2.2. Aumento de vendas a montante e redução de compras junto a fornecedores concorrentes a montante. PAGEREF _Toc140659718 h 48 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003700310038000000

III.1.2.2.3. Aumento de preços a montante. PAGEREF _Toc140659719 h 49 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003700310039000000

III.1.2.3. Efeitos do Fechamento de mercado de clientes (customer foreclosure) PAGEREF _Toc140659720 h 49 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003700320030000000

III.2. Outros efeitos não coordenados/unilaterais. PAGEREF _Toc140659721 h 51 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003700320031000000

III.2.1. Elevação de custos de rivais. PAGEREF _Toc140659722 h 52 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003700320032000000

III.2.2. Acesso e uso de informações concorrencialmente sensíveis de rivais. PAGEREF _Toc140659723 h 54 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003700320033000000

III.3. Efeitos coordenados. PAGEREF _Toc140659724 h 57 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003700320034000000

III.3.1. Condições da coordenação. PAGEREF _Toc140659725 h 60 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003700320035000000

III.3.2. Possibilidade de monitoramento/verificação de desvios da ação coordenada. PAGEREF _Toc140659726 h 60 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003700320036000000

III.3.2. Existência de mecanismos de dissuasão de desvios. PAGEREF _Toc140659727 h 60 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003700320037000000

III.3.3. Probabilidade da reação das empresas que não participam da coordenação poder prejudicar os resultados esperados da coordenação. PAGEREF _Toc140659728 h 60 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003700320038000000

IV. INTEGRAÇÕES CONGLOMERAIS.. PAGEREF _Toc140659729 h 61 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003700320039000000

IV.1. Efeitos Conglomerais Não Coordenados/unilaterais - fechamento. PAGEREF _Toc140659730 h 63 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003700330030000000

IV.1.1. Capacidade de Fechamento de mercado pelos Efeitos Conglomerais. PAGEREF _Toc140659731 h 63 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003700330031000000

IV.1.2. Incentivo de Fechamento de mercado pelos Efeitos Conglomerais. PAGEREF _Toc140659732 h 64 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003700330032000000

IV.1.3. Efeitos do Fechamento de mercado de pelos Efeitos Conglomerais. PAGEREF _Toc140659733 h 65 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003700330033000000

IV.2. Outros Efeitos Conglomerais Não Coordenados/unilaterais. PAGEREF _Toc140659734 h 65 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003700330034000000

IV.3. Efeitos Conglomerais Coordenados. PAGEREF _Toc140659735 h 66 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003700330035000000

V. CONSIDERAÇÕES FINAIS.. PAGEREF _Toc140659736 h 67 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003700330036000000

ANEXO I - Aritmética vertical PAGEREF _Toc140659737 h 68 08D0C9EA79F9BACE118C8200AA004BA90B02000000080000000E0000005F0054006F0063003100340030003600350039003700330037000000

Nos termos do art. 90 da Lei de Defesa da Concorrência - LDC (Lei 12.529/2011), "[...} realiza-se um ato de concentração quando: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture."

Segundo a jurisprudência e literatura antitruste, tais atos de concentração são comumente classificados em tipos distintos, a depender do(s) elo(s) da cadeia produtiva e dos mercados relevantes a ser(em) especificamente afetados pela operação e das atividades envolvidas pelas empresas requerentes: concentrações horizontais, diagonais[1], verticais e conglomerais.

A depender do escopo, abrangência e complexidade, as operações podem ensejar efeitos horizontais, verticais e conglomerados, simultaneamente. Assim, a classificação supramencionada é útil para identificar as metodologias e procedimentos de análise que devem ser aplicados para avaliar os diferentes efeitos de uma operação, a partir das diferentes teorias do dano que cada tipo de concentração é capaz de suscitar em um caso concreto, sem implicar em análises estanques.

No exercício de sua competência de realizar a análise prévia de atos de concentração, o que o Cade busca ao analisar cada caso concreto é examinar se a operação não-horizontal - por meio da criação ou aumento de poder de mercado - eliminará ou reduzirá a concorrência em parte substancial do(s) respectivo(s) mercado(s) relevante(s) afetado(s), resultando em perda de bem-estar social, prejudicando, em última instância, os consumidores e a sociedade como um todo, a teor do art. 88, §5º, da Lei 12.529/2011. Isso porque quando a concorrência de determinado mercado é reduzida, pode haver um aumento da probabilidade de que as empresas remanescentes elevem seus preços (ou reduzam a qualidade, oferta ou inovação de seus produtos), uma vez que elas passam a enfrentar menores pressões competitivas (e.g., menor disputa de preços entre concorrentes; menos opções aos consumidores). Ainda que algumas operações possam reduzir a concorrência, é possível que permaneçam no mercado pressões competitivas (e.g., rivais das requerentes; clientes com poder de barganha; mercado com baixas barreiras à entrada) suficientes para mitigar eventuais preocupações concorrenciais, possibilitando que o Cade aprove a operação, até mesmo sem restrições.

Nos termos do art. 88, § 6º da Lei 12.529/2011, os atos de concentração que impliquem a eliminação da concorrência em parte substancial do mercado relevante, a criação ou reforço de uma posição dominante ou que possam resultar na dominação do mercado relevante de bens ou serviço, nos termos do §5º, "[...] poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos: I - cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade ou as condições de concorrência; b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes."

O presente Guia se destina a apresentar procedimentos e metodologias específicas para os tipos de concentração econômica verticais (Seção I.1.) e conglomerais (Seção I.2.), razão pela qual é intitulado de Guia V+, de modo a distinguir-se do Guia H já existente do Cade.

Imagem 1: Tipos de atos de concentração não horizontais analisados neste Guia

Fonte: elaboração Consultoria PNUD.

Uma integração vertical envolve o segmento (atividade) a montante (upstream) e o segmento a jusante (downstream) de uma determinada cadeia produtiva. Assim, pode-se dizer que uma integração vertical ocorre quando, em decorrência de uma dada operação de concentração econômica, uma organização produtiva passa a atuar em níveis diferentes de uma mesma cadeia produtiva e interligadas, de modo que a concorrência em um mercado pode ser diretamente afetada pelos resultados do outro.

Imagem 2: Exemplo de integração vertical

Fonte: elaboração GT de Integrações Verticais e Consultoria PNUD.

No exemplo acima, as empresas I, II e III são concorrentes entre si no mercado a montante (upstream) - ou seja, atuam na fabricação de um bem ou na prestação de um serviço qualquer, que por sua vez são utilizados como insumo pelas empresas A, B e C no elo a jusante (downstream) da cadeia. A, B e C utilizam esse insumo como matéria-prima no processo produtivo para a fabricação de um determinado bem ou serviço final, que é então comercializado no mercado para algum outro agente econômico intermediário ou então ao consumidor final.

Uma relação empresarial vertical possui um conceito abrangente, compreendendo não apenas os elos diferentes da cadeia produtiva de um bem tangível, mas também a prestação de serviços, a transação de fatores de produção (know-how, direitos de propriedade, etc.) entre diferentes agentes econômicos, desde que os elos envolvidos na operação possuam uma relação de interdependência entre as diferentes partes da cadeia produtiva.

As concentrações conglomerais, por sua vez, tendem a ser definidas por exclusão, ou seja, aquelas que não abarcam relações horizontais, verticais ou quase-verticais entre si. São, assim, operações nas quais as atividades das empresas envolvidas estão de alguma relacionadas (e.g., destinam-se aos mesmos clientes intermediários ou consumidores finais; produtos utilizados ou consumidos em conjunto; produtos de processos produtivos similares). Podem abarcar, ainda, situações análogas, como integrações complementares.

Pode-se dizer que uma integração conglomeral ou com efeito conglomeral ocorre quando, em decorrência de uma dada operação de concentração econômica, uma organização produtiva passa a estar de alguma forma relacionada em sua cadeia produtiva, mas que não atuam em níveis diferentes da cadeia produtiva (ou seja, uma empresa a montante e uma empresa a jusante).

Imagem 3: Exemplo de integração conglomeral

Fonte: elaboração Consultoria PNUD.

Os procedimentos de análise de atos de concentração não horizontais adotados neste Guia V+ consistem em cinco etapas:

§  Etapa 1: Definição do(s) mercado(s) relevante(s) (Seção II.1)

§  Etapa 2: Determinação da participação no mercado e dos Índices de Concentração (Seção II.2)

§  Etapa 3: Análise do potencial lesivo à concorrência (Seção II.3)

§  Etapa 4: Análise dos benefícios econômicos líquidos decorrentes da operação (Seção II.4)

§  Etapa 5: Remédios antitruste (Seção II.5)

As etapas não são restritivas na sua sequência, podendo a análise da possibilidade de prejuízos à concorrência ser realizada sem conclusões definitivas sobre a Etapa 2, por exemplo, quando for possível avaliar o poder de mercado sem fazer uso da definição de mercado relevante, ou quando do tratamento conservador deste mercado, ou em face de evidências adicionais que surjam sobre a possibilidade do exercício de poder de mercado no decorrer da instrução. Tratam-se de etapas sugestivas que, a depender da natureza da operação e das características dos mercados analisados, podem ser flexibilizadas, alteradas e/ou complementadas com outros elementos relevantes para o escrutínio antitruste.

Com efeito, tal como mencionado no Guia H, a análise do AC pode considerar os métodos complementares e alternativos de exame (tais como análise de contrafactual e simulações) e/ou outros fatores de análise (nos casos de eliminação de mavericks[2], de mercado de dois lados, entre outros). 

A imagem abaixo evidencia as etapas a serem seguidas para a análise e as decisões a serem adotadas na sequência destas etapas. Trata-se de uma "árvore de decisões"  que serve como um roteiro não vinculante para a análise.

Imagem 4: Etapas tradicionais para a análise de atos de concentração não horizontais e árvore de decisões

Fonte: elaboração GT de Integrações Verticais e Consultoria PNUD.

A identificação do mercado relevante é o processo pelo qual se identifica o conjunto de agentes econômicos (consumidores, produtores e concorrentes) que de fato influenciam e restringem as decisões relacionadas às estratégias de preços, quantidades, qualidade, inovação e outros aspectos da empresa resultante da operação.

O Cade pode definir os limites do mercado relevante, mantê-lo em aberto ou trabalhar com a elaboração de distintos cenários, em todas as possíveis configurações geográficas e/ou de produtos. Pode ser necessário, ainda, avaliar a dinâmica geral dos mercados e de suas estruturas competitivas, além de detalhar como os mercados afetados se inter-relacionam.

A definição de mercado é uma ferramenta útil, mas não é um objetivo em si mesmo. A identificação dos possíveis efeitos competitivos requer a avaliação de fatores que por vezes estão fora do mercado relevante previamente definido, uma vez que o mercado é dinâmico. Portanto, a definição do mercado relevante não é vinculante para o Cade, uma vez que é apenas uma ferramenta de análise.

Integrações verticais, em geral, envolvem dois tipos de mercado: o mercado de insumos a montante (upstream - os vendedores do insumo) e o mercado de clientes a jusante (downstream - os demandantes do insumo).

O mercado de insumos a montante (upstream - os vendedores do insumo) engloba os produtores do insumo produzido pela empresa em concentração econômica, bem como os produtores rivais de insumos substitutos próximos, em termos de qualidade e preço, que possam exercer pressão competitiva sobre a empresa integrada.

O mercado de clientes a jusante (downstream - os demandantes do insumo) engloba os clientes do insumo. Em muitos casos, o insumo pode ser utilizado por empresas que atuam em mercados relevantes distintos daquele em que empresa em processo de concentração econômica atua a jusante.

Na análise de integrações não horizontais, valem os mesmos princípios básicos utilizados no Guia H para definição de mercados relevantes, a saber, a agregação de produtores que exercem pressões concorrenciais uns sobre os outros e são vistos como substitutos pelos compradores de seus produtos (sejam empresas comprando insumos ou consumidores finais). No entanto, é necessário salientar as seguintes peculiaridades da definição de mercados relevantes em integrações verticais:

a)    A análise pode requerer a definição de mais mercados relevantes do que em concentrações horizontais;

b)    Por envolver relações de compra e venda de insumos, a definição de mercados relevantes deve considerar também o mercado definido pelos compradores;

c)     As dimensões geográficas dos mercados relevantes ao longo da cadeia produtiva não necessariamente coincidem;

d)    Os mercados relevantes podem estar restritos a apenas determinados estágios da cadeia produtiva;

e)    É necessário levar em consideração não apenas as relações comerciais efetivamente existentes, mas também aquelas relações potenciais;

f)      Uma operação pode gerar mais de uma preocupação vertical e diferentes preocupações podem afetar distintos mercados relevantes.

A definição de mercado relevante pode ser desafiadora em mercados complexos, sobretudo naqueles mais intensivos em tecnologia ou em que há intensa inovação (e.g., plataformas digitais).[3] Nestes casos, será necessária uma análise da operação à luz das particularidades do caso concreto.

As participações de mercado e os níveis de concentração de mercado fornecem os primeiros indícios a respeito do poder de mercado e da relevância concorrencial, tanto das partes envolvidas na integração, quanto de seus concorrentes. Tal como ocorre no caso de análises de concentrações horizontais, o nível de participação no mercado constitui meio sinalizador da possibilidade de danos à concorrência, embora a detenção de alta parcela de mercado por si só não seja suficiente para a concluir que a operação resultará em efeitos deletérios à concorrência.

A análise sumária de integrações verticais pode, a princípio, ocorrer nas situações em que as participações de mercado das empresas envolvidas não sejam suficientes para gerar preocupações concorrenciais em cada um dos mercados diretamente envolvidos na operação. É importante, no entanto, esclarecer que, em algumas situações, operações de concentração não-horizontal podem gerar preocupação concorrencial mesmo na presença de níveis baixos de market share.

·       De acordo com o art. 8º, inciso IV da Resolução Cade nº 33, de 14 de abril de 2022, "a baixa participação de mercado com integração vertical, caracterizada pelas situações em que nenhuma das requerentes ou seu grupo econômico comprovadamente controle parcela superior a 30% de quaisquer dos mercados relevantes verticalmente integrados, é hipótese enquadrável no procedimento sumário". Frise-se que este tipo de situação (em que ambas as requerentes possuem menos de 30% de mercado relevante), como dito acima, não é uma presunção absoluta a favor da aprovação da operação em questão. Com efeito, é possível que o Cade consiga demonstrar que subsiste preocupação concorrencial, mesmo nesta situação. Por exemplo, é possível que as requerentes possuam os preços mais baixos do mercado, mesmo com baixo market share. Também, é possível que os produtos das requerentes possuam grande diferenciação em relação a outros rivais existentes no mercado.

·       O tratamento sumário pode ser recomendado quando o fornecimento e a compra do insumo ocorrem de forma totalmente cativa por parte das empresas envolvidas na operação no momento pré-operação, já que em tal situação,, as concentrações tendem a não alterar as condições de concorrência no âmbito vertical. Embora não se descarte a existência de algum efeito horizontal neste tipo de situação, tal avaliação não faz parte da discussão travada no presente guia.

·       O tratamento sumário pode ser recomendado quando pelo menos uma das empresas envolvidas já se encontrar verticalizada antes da operação (ou seja, quando a operação envolver integração vertical e sobreposição horizontal) e o acréscimo de participação de mercado for pouco significativo[4], os incentivos das empresas podem não ser alterados de forma preponderante. Destaca-se, novamente, que a recomendação de tratamento sumário não é uma presunção absoluta a favor da aprovação da operação, podendo haver outros elementos no caso concreto que apontem para preocupação concorrencial.

Na análise dos atos de concentração não horizontais, é possível identificar várias teorias do dano[5]. Por meio de tais teorias, são deduzidos os principais possíveis efeitos anticoncorrenciais decorrentes de uma dada integração não horizontal. Algumas das teorias do dano em concentrações não horizontais são as seguintes:

·       Fechamento de mercado (total ou parcial) para concorrentes atuais e futuros, a montante e a jusante;

·       Elevação de custos de rivais;

·       Aumento do poder de barganha das unidades de negócios das Requerentes em negociações bilaterais;

·       Acesso a informações concorrencialmente sensíveis de rivais pelo papel das empresas como fornecedor ou cliente (dependendo do contexto do mercado, pode incluir dados sobre vendas específicas, propostas, estratégias de preços e algoritmos, especificações técnicas dos produtos e planos de inovação);

·       Menores incentivos à concorrência, redução de incentivos a inovação ou a melhores preços de produtos ou serviços;

·       Aumento nos preços a jusante, na hipótese de que qualquer perda de vendas de clientes que mudam para rivais seja mitigada pelo aumento das vendas de insumos para esses rivais a jusante;

·       Coordenação entre as Requerentes e seus rivais, por exemplo pela facilitação no fluxo de informações entre os rivais;

·       Riscos concorrenciais potenciais e dinâmicos se, por conta da operação, as empresas deixarem de lançar produtos concorrentes ou se a operação visar a eliminar um agente de mercado disruptivo ou inovador;

·       Circunvenção de normas regulatórias (evading regulation) ou de acordos privados de longo prazo;

·       Impedimento à interoperabilidade e multi-homing;

·       Alterações em parâmetros concorrenciais não relacionados a preços (especialmente relevante em mercados onde os consumidores não pagam um valor monetário para adquirir ou utilizar determinado serviço ou em mercados nos quais os preços são regulados);

·       Aumento dos incentivos para fechamento de ecossistemas digitais, impedindo a participação de terceiros nesses ecossistemas, ou impondo condições de acesso discriminatórias; dentre outras.

Vale ressaltar que muitas das teorias de dano supramencionadas também podem ser verificadas em algumas condutas unilaterais (não coordenadas) que podem ser anticompetitivas, a exemplo das condutas de recusa de contratar, manutenção de relações de exclusividade, discriminação de preços, dentre outras.

Dentre todas essas teorias do dano, algumas serão detalhadas neste Guia, sem pretensão exaustiva, nas Seções III e IV deste Guia.

A metodologia de análise dessas teorias do dano consiste na avaliação: (1) da capacidade de realizar o dano anticompetitivo, (2) do incentivo em agir conforme a teoria de dano e (3) dos efeitos esperados pós-concentração.

A pergunta que se faz é a seguinte: existe capacidade de implementação de estratégias anticoncorrenciais por parte da empresa integrada?

A análise consiste em avaliar a capacidade da empresa integrada de:

(i)             causar perdas significativas de vendas da empresa rival no mercado relevante, seja por meio da restrição do seu acesso a insumos, seja por meio da restrição do seu acesso a clientes ou pelo aumento de seus custos;

(ii)            fazer com que a empresa rival saia do mercado, ou então compita de forma menos vigorosa no mercado relevante.

Para tanto, o Cade analisa:

(i)             a relevância das Requerentes nos mercados em que atuam e possibilidade de exercício de poder de mercado;

(ii)            se as Requerentes possuem insumo de difícil substituição e replicação, e que pode ser tido como essencial para a atuação dos demais agentes de mercado (ideia relacionada à teoria de essential facility);

(iii)           se existem no mercado significativas barreiras à entrada e/ou à expansão (aspectos como a Escala Mínima Viável - EMV para operar no mercado são relevantes);

(iv)           se há elevados custos para que os clientes migrem de fornecedor (ou para que o fornecedor atenda outros clientes) (switching costs) e que mudança de fornecedor possa gerar aumento nos preços aos consumidores finais; e

(v)            se há poder compensatório, de barganha por parte dos clientes (ou fornecedores à montante) (buyer power).

Além disso, verifica-se tempestividade, suficiência e probabilidade de entrada nos mercados, existência de rivalidade, bem como o nível de capacidade ociosa dos rivais, como já definido no Guia H.

O Cade considera, via de regra, que operações verticais que não ultrapassam 30% de participação em nenhum dos mercados afetados gozam de relativa presunção de que o ato de concentração não resultará em preocupações concorrenciais e/ou que a operação resulta em eficiências que levarão a uma melhora de bem-estar social.

A pergunta que se faz é a seguinte: a integração gera alterações na estrutura de incentivos para a prática de estratégias anticoncorrenciais? Ainda que as requerentes possuam capacidade (vide tópico anterior), há geração de incentivos para implementação de tais estratégias?

Quando a teoria de dano vertical envolve discussão sobre fechamento de mercado, a análise da existência de incentivos consiste, essencialmente, em avaliar se o fechamento, de insumos ou de clientes, parcial ou total, a montante ou a jusante, dentre outros atos, será ou não racional/lucrativo para a empresa integrada (análise de custo/benefício). Isso porque, por exemplo, o fechamento (total ou parcial) envolve abdicar de vendas (por exemplo, no mercado à montante) a fim de prejudicar concorrentes das requerentes (no mercado à jusante), visando alavancar as vendas das requerentes no mercado verticalmente relacionado (à jusante) com a eliminação ou redução da concorrência.

Tal como nas operações horizontais, os principais propulsores da pressão vertical sobre os preços são as taxas de desvio de vendas para a empresa integrada e as margens de lucro.

Quanto à taxa de desvios, pode-se quantificar a representatividade das vendas da requerente que atua a montante para a requerente que atua a jusante e vice-versa, bem como se a empresa a jusante teria condições e porte suficientes para absorver totalmente a produção do insumo pela empresa a montante (e vice-versa) para a compreender eventuais incentivos que a empresa integrada possa ter no que se refere a aumentos de preço ou outras práticas que possam gerar danos à concorrência.

Quanto às margens de lucro, torna-se importante examinar a lucratividade dos negócios das requerentes à montante e à jusante, de modo a aferir se faz sentido do ponto de vista econômico para proceder com tal renúncia de vendas, em uma análise de custo-benefício. A respeito, o Cade não apenas considera os valores exatos de rentabilidade, mas também a magnitude da rentabilidade de eventual prática exclusionária. A empresa integrada fará um balanço de como o fechamento irá impactar não só os lucros da sua divisão a montante, mas também da sua divisão a jusante, sendo o resultado líquido dos impactos sobre esses dois elos o fator determinante para que se tenha ou não incentivos.

A análise empregada nesta etapa pode ter natureza não apenas quantitativa como também qualitativa, a depender das características do mercado sob exame. Por exemplo, mercados tidos como tradicionais e/ou que envolvam produtos homogêneos favorecem e tornam a análise quantitativa de dados mais fidedigna. Em mercados mais dinâmicos e de constante evolução, a análise qualitativa pode ganhar relevância, uma vez que a análise de dados passados pode ser pouco indicativa do futuro daquele mercado.

Mostra-se também importante para a autoridade antitruste nesta etapa analisar tanto a concorrência estática (curto prazo) quanto dinâmica (longo prazo) no mercado, avaliando possíveis desenvolvimentos de novas tecnologias, novos produtos ou processos produtivos e inovação. Essa análise de concorrência dinâmica pode se mostrar complexa na prática, uma vez que em muitos casos pode não haver dados suficientes disponíveis para se avaliar com segurança o comportamento de longo prazo dos mercados. Alternativamente, pode-se buscar avaliar de forma qualitativa a pertinência de possíveis motivos estratégicos de longo prazo para o fechamento de mercado, tal como impedir ou dificultar a entrada de novos concorrentes no mercado.

Também são considerados aspectos como:

(i)             nível de rivalidade no mercado verticalmente relacionado (e.g., há muitos compradores para o insumo? Há clientes que representam parcela significativa das vendas da empresa?);

(ii)            como ocorrem as contratações no mercado (e.g., contratos de longo prazo; contratações spot; predominância de single-homing ou multi-homing);

(iii)           efeito sobre preços, em que medida a operação altera o comportamento de rivalidade dos incumbentes e dificulta a entrada de novas empresas; e

(iv)           envolvimento de produtos homogêneos ou diferenciados no mercado.

O Cade avalia os incentivos para eventual fechamento total ou parcial, tendo em vista que, a depender das circunstâncias do caso concreto, pode ser mais vantajoso às requerentes apenas fechar parcialmente o mercado.

Para essa análise pode-se fazer uso de métodos quantitativos. O método mais utilizado pelo Cade é do de aritmética vertical.[6] Trata-se de análise quantitativa em integrações verticais que avalia se o fechamento total de rivais seria lucrativo dadas as margens obtidas pela empresa integrada e a razão de desvio esperado de rivais excluídos pela empresa integrada. Uma das suas vantagens é a baixa demanda por dados, pois necessita apenas dos dados de margem de lucro de cada uma das Requerentes e das participações de mercado das Requerentes e de suas rivais em cada mercado. Por outro lado, apresenta limitações como o fato de não permitir a análise de fechamentos parciais e de não levar em consideração os incentivos de aumento de preços a montante (upstream) e a jusante (downstream), nem as eficiências derivadas da integração. O Anexo I traz um detalhamento dessa metodologia.

A pergunta que se faz é a seguinte: em caso de existência de capacidade e de incentivos, a implementação de tais práticas gera impactos efetivos à concorrência, com prejuízos aos consumidores finais? Há efeitos anticoncorrenciais?

A análise dos efeitos que a operação poderá gerar ao mercado passa por verificar se a estratégia de fechamento de mercado reduzirá significativamente a concorrência (seja no mercado à montante, seja no mercado à jusante), podendo resultar em aumentos de preços ou redução de oferta, qualidade ou inovação.

A autoridade antitruste também analisa a probabilidade de ocorrência dos efeitos coordenados supramencionados.

Nessa linha, a compreensão do racional e da justificativa econômica da operação é relevante, tendo em vista a possibilidade de geração de efeitos tanto pró quanto anticompetitivos. O cenário contrafactual do mercado (o que pode ocorrer caso a operação não seja aprovada) também deve ser considerado.

Ressalta-se que, na prática, muitas vezes esses aspectos devem ser examinados em conjunto, uma vez que estão intimamente interligados.

Caso se conclua que há capacidade, incentivos e efeitos anticompetitivos que não tenham sido mitigados na etapa 3, cabe avaliar se existem benefícios líquidos que os contrabalancem.

Além dos possíveis efeitos anticompetitivos, também devem ser avaliados eventuais efeitos pró-competitivos da integração vertical. A integração vertical tende a ser um meio para reduzir custos e/ou aumentar a qualidade dos produtos ofertados, e assim ganhar eficiência em seus processos produtivos. Também é fundamental que sejam detalhados, em conjunto com as eficiências da operação, os incentivos para o repasse de ao menos parte dessas eficiências ao consumidor.

No intuito de melhor compreender os incentivos envolvidos, é importante que seja apresentado o racional da operação, de forma detalhada, com embasamento qualitativo e quantitativo, apresentando inclusive documentos internos preparados para o Conselho de Administração e Diretoria ou mesmo aos acionistas, tais como apresentações, planos de negócios e análises internas de mercado.

Documentos e evidências produzidos em contextos anteriores à negociação e divulgação da operação notificada tendem a ser valorados com maior peso para formar convicção quanto à compreensão das empresas sobre os mercados analisados, incluindo quanto às condições competitivas dos mercados caso a operação não ocorresse. O comportamento das empresas em período pré-operação costuma ser avaliado com atenção, em especial manifestações contraditórias das empresas interessadas em operações anteriores analisadas pelo Cade nos mesmos mercados ou em canais públicos, como declarações à imprensa, às associações setoriais ou de classe, em prospecto para oferta de valores mobiliários e reunião de acionistas.

Nesse sentido é preciso fazer um balanço do resultado econômico líquido da operação, subtraindo dos ganhos de eficiência a quantificação dos efeitos anticompetitivos. Tal qual ocorrem em operações horizontais, para ser considerado como um ganho de eficiência derivado da integração vertical, os ganhos de eficiências devem:

Esta tende a ser a eficiência mais notável e decorre do fato de que a empresa integrada pode suprir eficientemente o insumo para si mesma.

Assim, a eliminação da dupla marginalização pode, talvez, resultar em preços mais baixos para consumidores finais e em aumento de vendas (e de oferta). Capturar a margem upstream pode tornar a redução de preço downstream lucrativa, o que pode beneficiar tanto a empresa resultante da operação quanto os compradores do produto ou serviço no downstream.

Todavia, o Cade não presume que a eliminação da dupla marginalização ocorrerá ou que será suficiente para reverter os incentivos para aumentar o preço ou os danos competitivos identificados. Deve-se tratar a eliminação da dupla marginalização da mesma forma que outras reivindicações de benefícios competitivos potencialmente reconhecíveis feitas pelas partes. As partes devem demonstrar que os benefícios são específicos da operação, verificáveis e suficientes para reverter quaisquer danos anticompetitivos nos mercados relevantes. Os benefícios verificados podem não ser suficientes para evitar danos competitivos.

A dupla marginalização também pode não ser eliminada antes ou depois da operação, se as empresas estiverem preocupadas com a possibilidade de seus preços baixos se espalharem para outras empresas a jusante e a montante ou se houver coordenação de preços.

Ademais, um ato de concentração pode não ser necessário para eliminar a dupla marginalização.

A empresa integrada pode reduzir custos de transação na medida em que permite internalizar em uma única empresa as diversas atividades de uma cadeia produtiva, reduzindo a dependência de transações recorrentes no mercado.

Trata-se de benefício particularmente relevante quando há um elevado volume de transações entre duas empresas. Com as duas empresas atuando como uma única entidade, os preços podem ser fixados a uma taxa acordada e não negociável.

Com a integração, processos que antes eram independentes e internos de cada empresa, passam a ser integrados e focados na eficiência conjunta da empresa verticalizada, a qual passa a ter o controle total de todos os processos da cadeia produtiva. A empresa integrada pode melhorar a coordenação para o desenvolvimento de produtos, na organização do processo produtivo e na efetiva comercialização dos produtos, gerando eficiências que podem, eventualmente, resultar em benefícios repassados aos consumidores.

A empresa integrada pode gerar ganhos logísticos decorrentes da otimização da produção, ganhos tecnológicos decorrentes da integração produtiva, bem como economias de escopo no aproveitamento das complementaridades entre etapas da cadeia produtiva.

Movimentos de integração vertical podem facilitar a coordenação entre fornecedores de insumos e empresas dos mercadosa jusante, resultado, dentre outros, em menores custos de estoque, produtos com maior qualidade e prazos menores para o desenvolvimento de novos produtos.

A integração permite a alinhamento de incentivos que antes não eram convergentes.

Com a integração poderia haver um realinhamento de incentivo, uma vez que os ganhos de certos investimentos podem ser internalizados em decorrência do incremento das vendas em um dos mercados integrados.

O problema do hold-up é derivado da teoria dos contratos incompletos. É uma situação em que as partes que se relacionam verticalmente poderiam atuar de forma mais eficiente caso mantivessem certo nível de alinhamento entre si, mas se abstêm de fazê-lo devido à preocupação de que possam dar à outra parte maior poder de barganha e, assim, reduzir seus próprios lucros. No caso de integrações verticais, haveria incentivos para redução desse tipo de problema, uma vez que as partes relacionadas passam a integrar uma single entity.

A integração dos processos produtivos permite o acesso a informações estratégicas entre os diferentes elos da cadeia produtiva da empresa integrada.

Em alguns casos esse acesso pode ser pró competitivo. Por exemplo, a empresa integrada pode tomar decisões mais assertivas em relação a níveis de produção ou de investimento a montante (upstream), caso tenha acesso a informações dos clientes (finais) do seu elo downstream.

Por outro lado, esse compartilhamento de informações pode também trazer preocupações concorrenciais relevantes. Esse é o caso, por exemplo, quando um dos elos da empresa integrada passa a ter acesso a informações concorrencialmente sensíveis, como preços e volume de vendas das empresas concorrentes no seu elo, em decorrência da integração. Por exemplo, tornando-se o fornecedor de concorrentes a jusante (downstream), a empresa integrada pode obter informações críticas desses concorrentes, como seus custos com insumos e seu volume de produção, colocando-os em desvantagem competitiva. Estes possíveis riscos serão melhor abordados na análise de outros efeitos não coordenados/unilaterais (Seção III.2.2.).

A empresa integrada pode eliminar o denominado efeito carona (free riding), consistente no comportamento oportunista por terceiro que se beneficia de investimento realizado por outro agente. O risco de efeito carona é um fator que pode impedir a realização de investimentos relevantes na cadeia produtiva, de modo que sua mitigação pode gerar efeitos pró-competitivos. Assim, empresas verticalmente integradas podem, talvez, estabelecer um vínculo contratual em que assumem responsabilidade por um determinado investimento, respeitando o esforço mútuo na construção de marcas e ativos que possam interessar a todos que estão na operação de concentração vertical.

É possível a aplicação de remédios no âmbito da análise de atos de concentração como uma forma de mitigar os potenciais efeitos anticompetitivos decorrentes da atuação verticalizada ou garantir o atingimento dos ganhos de eficiência prometidos pelas requerentes. Os remédios podem ser negociados entre as partes em comum acordo ou impostos de forma unilateral pelo Cade, quando aprova uma operação com restrições.

Há que se ter cautela em não adotar, porém, remédios que restem por anular os próprios alegados efeitos positivos da verticalização.

Isto é, ante a identificação de risco concorrencial e em face da dificuldade de sopesar os riscos identificados com os potenciais ganhos de eficiência decorrentes da operação, o Cade deve estar atento para não aprovar uma operação condicionada a remédios estruturais ou comportamentais[7] que vão diretamente contra a lógica econômica de integração das atividades da cadeia produtiva. Isto porque se não há certeza quanto aos potenciais efeitos negativos ao ambiente concorrencial, nestes casos, o próprio remédio pode inviabilizar o alegado ganho da operação.

Ademais, devem ser evitados remédios que obriguem ao mero cumprimento da lei, ou que enderecem questão não específicas da integração vertical.

Uma integração vertical envolve o segmento a montante (upstream) e o segmento a jusante (downstream) de uma determinada cadeia produtiva. Assim, pode-se dizer que uma integração vertical ocorre quando, em decorrência de uma dada operação de concentração econômica, uma organização produtiva passa a atuar em níveis diferentes da cadeia produtiva e interligadas, de modo que a concorrência em um mercado pode ser diretamente afetada pelos resultados do outro.

Imagem 5: Exemplo de integração vertical

Fonte: elaboração GT de Integrações Verticais e Consultoria PNUD.

Esta Seção III do Guia desenvolve a Etapa III da análise de atos de concentração não horizontais (Seção II.3 supra), consistente na análise do potencial lesivo à concorrência a jusante e a montante.

As preocupações com atos de concentração não horizontais circunscrevem-se a duas principais espécies de possíveis efeitos anticompetitivos, a saber: os não coordenados/unilaterais e os coordenados.

Imagem 6: Potencial lesivo à concorrência de atos de concentração não horizontais

Fonte: elaboração Consultoria PNUD.

Efeitos não coordenados/unilaterais das integrações verticais podem ocorrer quando as empresas exercem poder de mercado, aumentando de forma lucrativa e sustentável os preços (ou diminuindo quantidades, qualidade ou inovação) sem aumentar a probabilidade de colusão expressa das demais concorrentes, mesmo que esses concorrentes reajam acomodando-se ao novo nível de equilíbrio de preços mais elevado. A autoridade antitruste deve avaliar se a operação diminui as pressões competitivas enfrentadas pelas requerentes no mercado (e.g., eliminação de concorrente), de modo que as requerentes teriam incentivos para aumentar os preços (ou diminuir a oferta, qualidade ou inovação) dos produtos após a operação.

Efeitos coordenados das integrações verticais podem advir do favorecimento à colusão, uma vez que (i) em função da redução de número de concorrentes no mercado, a integração pode facilitar a coordenação entre as empresas; (ii) aumentam a possibilidade de mecanismos de dissuasão por parte da empresa integrada; e (iii) reduzem a possibilidade de reação de empresas que não participam da coordenação e não são integradas, dentre outros fatores. Diferentemente dos efeitos unilaterais, portanto, os efeitos coordenados dependem necessariamente do comportamento das demais empresas do mercado.

As hipóteses de efeitos anticoncorrenciais não coordenados/unilaterais decorrentes de atos de concentração verticais são variadas, dentre as quais, destacam-se os seguintes: fechamento do mercado (Seção III.1) e outros efeitos não coordenados (Seção III.2.). Por sua vez, a análise dos possíveis efeitos coordenados será detalhada em momento específico (Seção III.3.).

Imagem 7: Potencial lesivo à concorrência de atos de concentração verticais - efeitos não coordenados/unilaterais e coordenados

Fonte: elaboração Consultoria PNUD.

Fechamento de mercado (ou market foreclosure), ocorre quando o acesso de rivais efetivos ou potenciais a insumos ou mercados é prejudicado ou eliminado em decorrência de um ato de concentração, reduzindo assim a capacidade e/ou incentivo desses rivais concorrem no mercado.

A principal preocupação está na possibilidade de a empresa verticalmente integrada impedir ou dificultar (fechamento total ou parcial) a atuação de concorrentes (efetivos ou potenciais) que dependam do acesso a determinado mercado verticalmente relacionado com o produto sob análise. Assim, após uma operação que leve à integração vertical, a empresa resultante da concentração pode ter incentivos para não atender ou atender de forma discriminatória seus rivais, reduzindo ou eliminando assim a capacidade e/ou o incentivo dessas empresas para competir. O fechamento de mercado pode ainda desencorajar a entrada ou expansão de rivais ou encorajar sua saída. Pode ocorrer mesmo que os rivais afetados não sejam forçados a sair do mercado: basta que eles sejam desfavorecidos e, consequentemente, levados a competir de forma menos efetiva.

As hipóteses de efeitos anticoncorrenciais não coordenados decorrentes de atos de concentração verticais são variadas, dentre as quais destacam-se os seguintes quando se trata de fechamento do mercado: fechamento de mercado de insumos - input foreclosure (Seção III.1.1.) e fechamento de mercado de clientes - customer foreclosure (Seção III.1.2.).

Imagem 8: Potencial lesivo à concorrência de atos de concentração não horizontais - efeitos não coordenados/unilaterais - fechamento de mercado

Fonte: elaboração Consultoria PNUD.

O fechamento do mercado de insumos (input foreclosure) pode ocorrer quando uma eventual operação entre empresas verticalmente relacionadas resultar em restrição ou supressão de acesso a um ou mais insumo(s) relevante(s) - produtos ou serviços - para o seu processo produtivo, por parte dos concorrentes (efetivos ou potenciais) a jusante (downstream), que seriam fornecidos normalmente na inexistência do ato de concentração.

Imagem 9: Fechamento de mercado de insumos (input foreclosure)

Fonte: elaboração Consultoria PNUD.

Com essa conduta, a empresa integrada elimina ou eleva os custos de seus rivais no mercado, tornando mais difícil ou impedindo a obtenção do fornecimento do(s) insumo(s) a preços e condições semelhantes às existentes na ausência da operação.

Conforme já explicado na Seção II.3., supra, a metodologia de análise consiste nos seguintes passos: (1) capacidade, (2) incentivo e (3) efeitos.

A capacidade de fechamento de mercado de insumos (input foreclosure) estará presente se a empresa integrada, ao reduzir total ou parcialmente o acesso a seus próprios produtos ou serviços a montante (upstream), consegue afetar negativamente a disponibilidade geral de insumos para o mercado downstream em termos de preço ou qualidade.

Isso ocorre quando, por exemplo, os demais fornecedores a montante (upstream)são menos eficientes, oferecem alternativas piores, ou não têm a capacidade ociosa para expandir a produção em resposta à restrição de oferta ou a própria recusa em si já é suficiente para modificar o equilíbrio de preços.

De outro lado, modelos de simulação apontam que, mesmo em situações quando há capacidade ociosa disponível, um fechamento de mercado (mesmo em patamares de até 30%) é capaz de gerar outro nível de equilíbrio mercadológico no âmbito do mercado de insumos, onde todos os preços do mercado se elevam. Assim, mesmo as empresas remanescentes e que, em tese, não realizaram qualquer tipo de foreclosure, podem ter seus preços elevados, em razão do novo equilíbrio mercadológico pós-restrição vertical[8]. Portanto, é importante que as requerentes que buscam verticalização tragam ao Cade evidências convincentes de que seu ato de concentração não é capaz de afetar a concorrência.

A capacidade implementação do fechamento pode ser verificada a partir de uma série de formas possíveis de implementação, como por exemplo:

·       Recusa direta de contratar com concorrentes atuais ou potenciais no mercado verticalmente relacionado;

·       Restrição do fornecimento do(s) insumo(s) pela redução da quantidade e/ou da qualidade dos insumos fornecidos;

·       Aumento de preços do(s) insumo(s) aos concorrentes no mercado a jusante, tornando as condições de fornecimento menos favoráveis do que as que prevaleceriam na ausência da concentração;

·       Redução da qualidade ou os níveis de serviço (ex. deterioração da interoperabilidade do produto, retardamento do lançamento de atualizações, restrição ao licenciamento de propriedade intelectual, desativação de APIs, repriorização de gastos com P&D). A empresa integrada utiliza tecnologia específica no interior da nova empresa incompatível com as tecnologias utilizadas pelas empresas concorrentes, que degrada a qualidade dos fornecimentos.

·       Limitação de acesso a dados.

A análise, portanto, não é segmentada, mas ampla, no sentido de se esses mecanismos, implementados em conjunto, teriam o condão de permitir que a empresa integrada poderia fechar os rivais ou mudar o equilíbrio de preços de mercado .

Algumas premissas tendem a ser relevantes para a análise de capacidade, conforme se passa a apresentar, dentre os quais se destaca: a importância do insumo (III.1.1.1.1.), o poder de mercado a montante (III.1.1.1.2.), o realinhamento dos padrões de compra (III.1.1.1.3.) e o reforço do poder de mercado de terceiros a montante (III.1.1.1.4.).

Imagem 10: Potencial lesivo à concorrência de atos de concentração não horizontais - efeitos não coordenados/unilaterais - capacidade de fechamento de mercado de insumos (input foreclosure)

Fonte: elaboração Consultoria PNUD.

A empresa integrada terá capacidade de fechar os fatores de produção aos concorrentes a jusante se, ao reduzir o acesso aos seus próprios produtos ou serviços no mercado a montante, afetar de forma negativa a disponibilidade global de bens e serviços no mercado a jusante, em termos de preço ou qualidade.

O ponto de partida para a avaliação da capacidade de fechamento de mercado é a estrutura do mercado a montante (upstream). Para o caso de fechamento de insumos, é necessário que a empresa integrada detenha algum insumo que seja relevante para o seu concorrente a jusante (downstream).

Qualquer insumo pode ser avaliado pelo Cade como capaz de gerar preocupações concorrenciais, alguns fatores podem representar preocupações adicionais, em especial quando o insumo:

·       representar custo significativo do produto final produzido a jusante (downstream);

·       for um componente essencial/crítico para a produção, sem o qual o produto a jusante (downstream) não poderia ser fabricado ou vendido no mercado;

·       representar uma fonte significativa de diferenciação do produto a jusante (downstream);

·       gerar custos elevados de mudança para fatores de produção alternativos;

·       possuir elevadas margens de lucro, que refletem o fato de que os consumidores não podem mudar facilmente para fornecedores alternativos;

·       possuir papel determinante na qualidade do produto ou da taxa de inovação;

·       existirem contratos de exclusividade entre a empresa integrada e fornecedores de insumos independentes, uma vez que isso pode limitar ainda mais a capacidade de os rivais a jusante terem acesso aos insumos.

Podem ser apresentados argumentos sobre custos financeiros e reputacionais ou de rescisão de contratos como elementos de incentivo (ou não) ao fechamento de insumos.

Conforme já mencionado, o ponto de partida para esta avaliação será a estrutura do mercado a montante. Para o caso de fechamento de insumos, é necessário que a empresa integrada detenha, ao mesmo tempo, algum insumo que seja relevante para o seu concorrente a jusante (downstream) (III.1.1.1.1.) e significativo poder de mercado (não necessariamente posição dominante) relacionado a mercado desse insumo a montante (upstream) (III.1.1.1.2.).

A capacidade de fechamento de mercado será tanto maior quanto maior for o grau de concentração a montante. Deve-se ressaltar, entretanto, que a capacidade de fechamento e o poder de mercado são conceitos diferentes, este último sendo apenas um dos elementos (mas não o único) para se aferir essa capacidade.

Quanto mais elevada for a proporção de concorrentes que poderiam ser objeto do fechamento de mercado a jusante, maiores as probabilidades de a concentração provocar um aumento significativo dos preços no mercado a jusante e, por conseguinte, restringir de forma significativa a concorrência efetiva nesse mercado. Apesar disso, mesmo em casos em que a empresa concorrente detenha baixa participação de mercado, poderá desempenhar papel relevante a nível concorrencial se, por exemplo, for um concorrente próximo da empresa integrada verticalmente ou porque é um concorrente particularmente agressivo.

Para identificar a existência de poder de mercado a montante (não necessariamente posição dominante), investiga-se se existem características da estrutura de mercado que podem limitar a restrição de rivais a montante, como, por exemplo:

·       economias de escala,

·       custos de troca,

·       barreiras à entrada de forma geral,

·       rivalidade,

·       efeitos de rede diretos ou indiretos,

·       marca e reputação,

·       altos custos fixos,

·       controle de propriedade intelectual,

·       acesso a dados,

·       integração em ecossistemas mais amplos, como o caso dos mercados digitais.

Na análise da capacidade de fechamento de mercado de insumos, é preciso avaliar se com a integração a empresa verticalizada, ao passar a adquirir os insumos de sua unidade a montante (upstream), irá gerar capacidade ociosa nos fornecedores alternativos desse elo, a qual poderia ser utilizada pelos seus concorrentes a jusante (downstream), como opção a um eventual fechamento, redirecionando a estes a demanda de compra de insumos.

Obviamente que este tipo de situação apenas ocorre quando a empresa do downstream se verticaliza com uma empresa da qual não adquiria previamente insumos.

Assim, como um fator de não preocupação com a concentração, diz respeito ao fato de que a empresa integrada poderá liberar capacidade produtiva dos demais fornecedores no mercado a montante, que poderão então realinhar os padrões de compra das empresas do mercado a jusante, adquirindo de outros fornecedores a montante.

Ocorre que, ao mesmo tempo em que há este movimento de "liberação de capacidade ociosa" para concorrentes do downstream, também é possível haver um esperado movimento de aumento de preços no upstream, em razão da diminuição da oferta disponível e do número de players, caso ocorra um fechamento de parte do mercado.

Assim, é importante considerar o nível de rivalidade dos preços de todos os agentes do mercado, o nível das barreiras à entrada em tal mercado e a qualidade dos demais produtos disponíveis no mercado upstream, para avaliar se os rivais a jusante conseguem facilmente (e sem elevação de preços) mudar da empresa a montante para uma gama de fornecedores alternativos eficazes. Deve-se, então, avaliar se as empresas rivais têm condições de migrar prontamente para fornecedores alternativos ao insumo relacionado ao fechamento, sem efeitos relevantes sobre o preço, qualidade ou disponibilidade de produtos ou serviços no mercado relevante.

Deve ser levado em consideração, ainda, a possibilidade de mudanças no processo produtivo das empresas afetadas pelo fechamento, de modo a torná-las menos dependentes desse insumo, bem como a possibilidade de novas entradas no mercado de insumos, inclusive incentivadas pelas empresas afetadas pelo fechamento.

 Como já salientado anteriormente, é razoável pressupor que a redução da pressão competitiva em razão de eventual fechamento sobre os demais fornecedores de insumos pode permitir-lhes aumentar o preço dos insumos cobrado das empresas a jusante não integradas. Assim, as tentativas de fechamento de mercado de insumos podem, eventualmente, serem acomodadas por fornecedores rivais, o que acarreta, tudo o mais constante, em um tipo de competição menos agressiva.

Assim, o fechamento de mercado pode resultar em um reforço do poder de mercado de terceiros. Contudo, a tentativa de aumentar os preços dos fatores de produção pode ser frustrada se os fornecedores independentes, confrontados pela redução da procura dos seus produtos, reagirem com uma política de preços mais agressiva ou se houver baixas barreiras à entrada no mercado upstream. Todavia, devem ser apresentadas, na análise da operação, evidências robustas dessa situação, já que se trata de um tipo de comportamento contraintuitivo e não esperado. É mais provável que, caso ocorra algum tipo de fechamento de mercado, exista algum nível de acomodação e de reforço de poder de mercado de terceiros no nível upstream.

Ainda que possua capacidade de fechamento de mercado de insumos, é preciso avaliar se a empresa integrada terá incentivos para tanto. Esta análise passa por uma série de fatores, dentre os quais se destaca: o grau de rentabilidade nos elos a montante e a jusante (III.1.1.2.1.) e o aumento de vendas a jusante, a perda de vendas a montante e a possibilidade de desvio (III.1.1.2.2.).

Imagem 11: Potencial lesivo à concorrência de atos de concentração não horizontais - efeitos não coordenados/unilaterais - incentivo fechamento de mercado de insumos (input foreclosure)

Fonte: elaboração Consultoria PNUD.

A empresa integrada enfrenta um trade-off entre o lucro perdido a montante (upstream) devido a uma redução de vendas de insumos para rivais (atuais ou potenciais) e o ganho de lucro, no curto ou longo prazo, gerado pela expansão das vendas a jusante, decorrente da captura de vendas de seus concorrentes afetados pelo fechamento ou, conforme o caso, do aumento de preços ao consumidor.

O trade-off dependerá das margens de lucro obtidas em cada elo da cadeia. Todos os fatores permanecendo constantes, quanto menores forem as margens a montante (upstream) em relação ao downstream, maiores serão os incentivos (menores serão as perdas resultantes da redução das vendas de bens e serviços a montante). Da mesma forma, quanto mais elevadas forem as margens a jusante, mais elevados serão os ganhos resultantes do aumento da participação de mercado a jusante, às custas dos concorrentes que foram objeto do fechamento.

Assim, o incentivo ao fechamento de mercado de insumos dependerá do grau de rentabilidade nos elos a montante e a jusante. Ou seja, a entidade resultante da concentração irá ponderar, de um lado, as perdas de lucro no mercado a montante em caso de redução das vendas de insumos a concorrentes (atuais ou potenciais) no mercado a jusante, e, por outro lado, os ganhos de lucro resultantes, a curto ou longo prazo, da expansão das suas vendas a jusante ou do aumento de preços aos consumidores.

O mencionado trade-off também dependerá da taxa de desvio para a empresa integrada. Trata-se da parcela da demanda a jusante (downstream) desviada de rivais excluídos que a divisão downstream da empresa integrada consegue capturar. Esta parcela será normalmente mais elevada quanto mais os produtos dessa empresa e dos concorrentes excluídos forem substitutos próximos.

O incentivo da empresa integrada para fechamento de mercado de insumos depende da medida em que a demanda a jusante é suscetível de ser desviada dos concorrentes objeto do fechamento e da proporção da demanda desviada que a empresa integrada a jusante pode conquistar. Esse percentual pode variar a depender de restrições de capacidade a que está sujeita a entidade resultante da concentração relativamente aos concorrentes a jusante não objeto do fechamento de mercado e quanto maior for o grau de substitutibilidade entre os produtos da empresa integrada e os concorrentes alvo do fechamento.

Caso não seja possível o cálculo mais preciso dessa taxa de desvio, é possível utilizar proxies, como os market shares das empresas a jusante (downstream) e análise de dados históricos indicando mudanças de vendedores por parte dos compradores.

O incentivo para fechamento de mercado de insumos a concorrentes atuais ou potenciais pode depender da medida em que a firma a jusante da empresa integrada possa tirar partido dos aumentos dos preços a jusante, decorrente da estratégia de aumentar os custos das empresas concorrentes. Assim, quanto maior for a participação de mercado da empresa resultante da operação no mercado a jusante, maior será a base de vendas em que podem ser aplicadas tais margens superiores.

Frise-se que mesmo uma empresa monopolista a montante que já esteja em condições de extrair todos os lucros disponíveis nos mercados relacionados verticalmente, pode ter incentivo de proteger seu lugar de monopólio (e buscar excluir do mercado eventuais agentes que busquem se verticalizar para cima, questionando seu monopólio). Assim, é possível haver estratégias defensivas que fogem de uma avaliação apenas de curto prazo.

Outros fatores também poderiam ser levados em consideração, como a estrutura societária da empresa integrada (existência ou não de controle), o tipo de estratégias comerciais já adotadas no passado ou o conteúdo de documentos estratégicos internos da empresa.

O fechamento de mercado de insumos só terá efeitos à concorrência se, ao reduzir o acesso aos seus próprios produtos ou serviços no mercado a montante, afetar de forma negativa a disponibilidade global de bens e serviços no mercado a jusante, em termos de preço ou qualidade.

Assim, a preocupação é com o risco de a empresa integrada usar seu controle de um insumo importante para prejudicar as condições de concorrência de seus rivais a jusante, por exemplo, recusando-se a fornecer o insumo (fechamento total) ou aumentando o preço ou piorando a qualidade do insumo fornecido a eles (fechamento parcial). Isso pode prejudicar a concorrência geral no mercado a jusante, em detrimento dos clientes. Ademais, isso pode ocorrer independentemente de as empresas da operação terem ou não uma relação comercial pré-existente.

Imagem 12: Potencial lesivo à concorrência de atos de concentração não horizontais - efeitos não coordenados/unilaterais - efeitos do fechamento de mercado de insumos (input foreclosure)

Fonte: elaboração Consultoria PNUD.

Prejuízos significativos à concorrência efetiva normalmente exigem que as empresas excluídas desempenhem um papel suficientemente importante no processo de concorrência a jusante (downstream).

Ainda, a concorrência efetiva poderia ser significativamente restringida através do aumento das barreiras à entrada de concorrentes potenciais. A integração vertical pode resultar em fechamento da concorrência potencial no mercado a jusante quando for provável que a entidade resultante da concentração não forneça os novos participantes potenciais do mercado a jusante, ou forneça apenas em condições menos favoráveis do que as que seriam aplicáveis na ausência de concentração. A concorrência efetiva tende a ser prejudicada de modo significativo pelo aumento das barreiras à entrada em especial na hipótese de o fechamento dos insumos obrigar os concorrentes potenciais a entrar tanto no mercado a jusante quanto no mercado a montante, como modo de concorrer de forma efetiva em qualquer dos dois mercados.

O efeito do fechamento de mercado de insumos sobre a concorrência deve ser avaliado à luz de fatores de compensação. Com efeito, integrações verticais geralmente possuem ganhos de eficiência já mencionados anteriormente (como eventual diminuição da dupla margem). Assim, cabe tentar quantificar estas eficiências para avaliar qual o efeito líquido do ato de concentração, ou seja, se os ganhos de eficiência compensam ou não eventuais problemas derivados de risco de fechamento mercadológico.

O fechamento do mercado de clientes (customer foreclosure) pode ocorrer quando uma eventual operação entre empresas verticalmente relacionadas resultar em restrição ou supressão de acesso dos concorrentes (atuais ou potenciais) a montante (upstream) a uma base de clientes suficiente, reduzindo sua capacidade ou incentivo para competir.

Imagem 13: Fechamento de mercado de clientes (customer foreclosure)

Fonte: elaboração Consultoria PNUD.

Conforme já explicado na Seção II.3., supra, a metodologia de análise consiste nos seguintes passos: (1) capacidade, (2) incentivo e (3) efeitos.

Um fechamento de mercado de clientes pode ser verificado quando, após a integração entre um fornecedor (upstream) e um cliente importante no mercado downstream, este cliente rompe relações com outro fornecedor rival, atual ou potencial, no mercado upstream. Assim, este rival do upstream pode ver reduzida a sua capacidade ou incentivo para concorrer neste mercado de insumos, por lhe faltar acesso a uma base de clientes suficiente. Essa situação pode provocar um aumento dos custos dos concorrentes a jusante (downstream), dificultando o seu abastecimento em insumos a preços e condições semelhantes às que prevaleceriam caso a concentração não se tivesse realizado. Para que o fechamento de clientes seja prejudicial para os consumidores, não é necessário que os concorrentes da entidade resultante da concentração sejam forçados a abandonar o mercado. A questão que deve ser respondida neste tipo de análise consiste em saber se o aumento dos custos dos insumos provoca ou não um aumento dos preços (ou piora em outras condições) para os consumidores.

Assim, a capacidade implementação do fechamento pode ser verificada a partir de uma série de formas possíveis de implementação, alternativas ou complementares, como por exemplo:

·       Obtenção de todos os insumos de que necessita junto do seu departamento a montante podendo, assim, deixar de realizar compras junto a concorrentes a montante;

·       Redução das aquisições junto dos seus concorrentes a montante;

·       Aumento dos custos no mercado a jusante, por falta de insumos adequados produzidos com a escala adequada;

·       Aumento dos custos de acesso aos clientes a jusante;

·       Fechar canais de distribuição para os demais produtores de insumo;

·       Restrição de acesso a uma base de clientes significativa.

Algumas premissas tendem a ser relevantes para a análise de capacidade, conforme se passa a apresentar, dentre os quais se destaca: poder de mercado a jusante (III.1.2.1.), importância da escala e dos efeitos de rede (III.1.2.1.2) e alternativas no mercado a jusante (III.1.2.1.3).

Imagem 14: Potencial lesivo à concorrência de atos de concentração não horizontais - efeitos não coordenados/unilaterais - capacidade de fechamento de mercado de clientes (customer foreclosure)

Fonte: elaboração Consultoria PNUD.

Para o caso de fechamento de clientes, é preciso verificar se a integração envolve uma empresa que seja um comprador com elevado grau de poder de mercado a jusante (downstream).

Ainda, quando o fechamento a cliente tem um impacto sobre os fluxos de receitas dos concorrentes a montante, pode reduzir significativamente a sua capacidade e o incentivo a reduzir custos, a investir em pesquisa e desenvolvimento e em qualidade dos produtos.

Na prática, a possibilidade de fechamento do mercado a jusante (downstream) ocorre quando a empresa a montante possui poder de mercado e tem incentivos para direcionar seus produtos/serviços exclusivamente para a empresa verticalizada, ou, ainda, praticar condutas tendentes ao aumento de custos dos concorrentes downstream, tal como a discriminação de preços.

É preciso avaliar se a empresa integrada teria a capacidade de impedir o acesso aos mercados downstream, reduzindo o volume de compras vindo de seus rivais upstream. Se existir uma base de compradores suficientemente grande, no presente ou futuro, que pode recorrer a fornecedores independentes, a capacidade para o fechamento se torna menos expressiva.

A redução de vendas dos rivais a montante (upstream) pode, ainda, reduzir significativamente capacidade e incentivo de tais empresas investirem em redução de custos, P&D e qualidade do produto, afetando a sua capacidade competir no longo prazo, podendo, inclusive, implicar na sua saída do mercado.

Como contraposição, é possível analisar se existem estratégias efetivas, tempestivas e sustentáveis a longo prazo que as empresas concorrentes possam, com elevado grau de probabilidade, utilizar para contrariar a ação da nova empresa integrada (ex. política de preços agressiva para manter os níveis de vendas no mercado a jusante).

O fechamento de mercado a clientes pode aumentar os preços dos insumos em especial se existirem economias de escala (concorrentes a montante operando no limiar mínimo de eficiência ou perto dele e, com o fechamento de cliente e perda de produção para os concorrentes, haja um aumento do custo médio de produção, resultando em pressão de subida de preços aplicados aos clientes) ou quando a procura se caracteriza por efeitos de rede.

No caso de economias de escala, o fechamento a clientes pode resultar em menor atratividade para a entrada no mercado a montante para concorrentes potenciais, visto que reduz significativamente as suas perspectivas de receitas.

Nesses casos, também a entrada de concorrentes potenciais a montante (upstream) acaba sendo desestimulada, dada a menor atratividade decorrente da redução de margens provocada pela redução de escala e/ou escopo.

Ao determinar a capacidade da entidade resultante da concentração para fechar o acesso aos mercados a jusante, deve-se analisar se existem suficientes alternativas econômicas no mercado a jusante para os concorrentes (atuais ou potenciais) situados a montante venderem a sua produção (e se os demais concorrentes a jusante ficariam à mercê de uma oferta limitada de insumos menos eficientes após a operação de concentração em questão).

Assim, para que o fechamento a cliente constitua uma preocupação concorrencial, a integração vertical deve envolver uma empresa que seja um cliente importante, com grau significativo de poder no mercado a jusante, com impactos nos preços dos insumos pela limitação do nível de eficiência no upstream. Se, pelo contrário, existir uma base de clientes suficientemente ampla, atual ou futura, disponível (independentemente da concentração) e suscetível de recorrer a fornecedores independentes, seria pouco provável ter preocupações concorrenciais.

Deve-se levar em conta, ainda, a existência ou não de diferentes mercados correspondentes a diferentes utilizações do insumo. Um fornecedor upstream pode continuar a operar de forma eficiente se encontrar outros usos ou mercados secundários para seus insumos sem incorrer em custos significativamente mais altos.

Apesar de possuir capacidade de fechamento de mercado de insumos, é preciso avaliar se a empresa integrada terá incentivos para tanto. Esta análise passa por uma série de fatores, dentre os quais se destaca: o grau de rentabilidade nos elos a jusante e montante (III.1.2.2.1.), aumento de vendas a montante e redução de compras junto a fornecedores concorrentes a montante (III.1.2.2.2.) e o aumento de preços a montante (III.1.1.2.3.).

Imagem 15: Potencial lesivo à concorrência de atos de concentração não horizontais - efeitos não coordenados/unilaterais - incentivo fechamento de mercado de clientes (customer foreclosure)

Fonte: elaboração Consultoria PNUD.

Os incentivos para adotar uma estratégia de fechamento de mercado dependem de sua rentabilidade, pois a entidade resultante da concentração deverá pesar, por um lado, os eventuais custos associados ao fato de não adquirir produtos junto a concorrentes a montante e, por outro lado, os eventuais ganhos dessa estratégia (ex. aumento de preços a montante ou a jusante), no curto e no longo prazos.

A empresa integrada enfrenta novamente um trade-off entre os possíveis custos associados à não aquisição de produtos de rivais a montante e os possíveis ganhos de fazê-lo decorrentes, por exemplo, da possibilidade de conseguir elevar preços nos mercados upstream ou downstream.

Se a unidade a montante (upstream) da empresa integrada for menos eficiente que seus rivais nesse elo, os custos associados ao fechamento serão mais elevados.

Isso também ocorre se essa unidade não tiver capacidade ociosa ou se os insumos das empresas rivais forem de melhor qualidade ou tiverem algum tipo de diferenciação que seja relevante para a empresa integrada.

Os custos associados à redução das aquisições junto dos fornecedores concorrentes a montante são mais elevados quando o departamento a montante da empresa integrada é menos eficiente do que os fornecedores objeto do fechamento (ex. restrições de capacidade ou produtos não diferenciados).

A integração entre um fornecedor e um cliente importante no mercado a jusante confere à entidade resultante da concentração possibilidades de fechar o acesso dos seus concorrentes atuais ou potenciais no mercado a montante a uma base de clientes suficiente, reduzindo a sua capacidade ou incentivo para concorrer. Essa situação pode resultar em um aumento dos custos dos concorrentes a jusante, dificultando o seu abastecimento de insumos a preços e condições semelhantes às que prevaleceriam caso a concentração se tivesse realizado. A empresa integrada pode, assim, fixar de forma rentável preços mais elevados no mercado a jusante.

Os incentivos para adotar uma estratégia de fechamento de clientes dependem da medida em que o departamento a montante da entidade resultante da concentração pode se beneficiar do aumento de preços no mercado a montante, resultante do fechamento dos concorrentes a montante. Os incentivos serão tanto maiores quanto maiores forem as probabilidades do departamento a jusante da empresa integrada poder se beneficiar do aumento dos preços a jusante resultante do fechamento. Assim, quanto maior for a participação de mercado a jusante, maior será a base de vendas em que poderão ser obtidas margens superiores.

Na medida em que a restrição de acesso aos compradores e a consequente redução das vendas dos rivais a montante (upstream) aumentam os custos variáveis de produção nesse mercado, gera-se uma pressão crescente sobre os preços cobrados pelos insumos junto às empresas a jusante (downstream).

Ao negar aos concorrentes (a montante) o acesso a uma base de clientes significativa para seus produtos, a concentração pode ser capaz de reduzir a capacidade destes concorrentes para concorrer em um futuro previsível. Dessa forma, os concorrentes a jusante correm o risco de serem colocados em desvantagem concorrencial, por exemplo através de um aumento dos seus custos dos insumos, ao passo que a empresa integrada pode aumentar os preços ou reduzir a produção total no mercado a jusante.

Imagem 16: Potencial lesivo à concorrência de atos de concentração não horizontais - efeitos não coordenados/unilaterais - efeitos do fechamento de mercado de clientes (customer foreclosure)

Fonte: elaboração Consultoria PNUD.

A restrição seria significativa à concorrência efetiva no mercado a montante se o fechamento a clientes afetar uma proporção significativa da produção a montante, afetada com a redução das receitas provocada pela integração vertical.

A concorrência efetiva também poderia ser significativamente restringida através do aumento das barreiras à entrada de concorrentes potenciais, especialmente se o fechamento a clientes obrigar os concorrentes potenciais a entrar tanto no mercado a jusante como no mercado a montante, a fim de poder concorrer de forma efetiva em qualquer dos dois mercados.

O impacto negativo pode ser sutil, na medida em que o fechamento a clientes pode ser sentido em termos de fluxos de receitas dos concorrentes a montante, reduzindo o seu incentivo para investirem na redução dos custos, na qualidade dos produtos ou em outros fatores ligados à concorrência.

Para que o fechamento de clientes seja prejudicial para os consumidores não é necessário que os concorrentes sejam excluídos do mercado, mas sim saber se o aumento dos custos dos insumos provoca ou não um aumento dos preços para os consumidores. A concorrência efetiva no mercado a montante também pode ser significativamente impactada pela criação de barreiras à entrada para potenciais concorrentes.

É necessário avaliar o resultado econômico líquido decorrente da operação, de modo a verificar se a pressão de preços ascendente não pode ser anulada pela pressão de preços descendente relacionada à eliminação de dupla margem (se houver); redução de custos transacionais; melhor organização de processos; redução de problemas de coordenação e de hold-up ou outras eficiências.

Assim, em contraponto, é necessário avaliar se existem outros concorrentes a montante não afetados, a concorrência exercida por estes pode ser suficiente para evitar um aumento de preços a montante e, consequentemente, no mercado a jusante. Para que estas empresas exerçam uma pressão concorrencial suficiente, é necessário que não sejam confrontadas com barreiras à expansão (ex. restrições de capacidade ou diferenciação de produtos). Também devem ser analisados elementos como a presença de poder negocial dos compradores ou a probabilidade de que a entrada de novos concorrentes a montante preserve a concorrência efetiva nos mercados a montante ou a jusante.

O impacto sobre os consumidores pode levar algum tempo para se concretizar, na medida em que o impacto primário do fechamento se dá sobre a receita dos rivais a montante (upstream), reduzindo seus incentivos para investimentos na redução de custos, no aumento da qualidade do produto ou em outras dimensões para se manter competitiva.

As hipóteses de efeitos anticoncorrenciais não coordenados decorrentes de atos de concentração verticais são variadas, dentre as quais, destacam-se os seguintes quando se trata de outros efeitos não coordenados: elevação de custos de rivais (Seção III.2.1.) e acesso a informações concorrencialmente sensíveis (Seção III.2.2.).

Imagem 17: Potencial lesivo à concorrência de atos de concentração não horizontais - outros efeitos não coordenados/unilaterais

Fonte: elaboração Consultoria PNUD.

A entidade resultante da concentração poderia, através de uma integração vertical, elevar os custos dos rivais.

Imagem 18: Potencial lesivo à concorrência de atos de concentração não horizontais - outros efeitos não coordenados/unilaterais -elevação de custo de rivais

Fonte: elaboração Consultoria PNUD.

Se, por um lado, a análise de fechamento de mercado (Seção III.1.) analisa a conduta da empresa verticalmente integrada após a operação e seu eventual incentivo para negar ou restringir acesso a determinado insumo ou canal de distribuição a seus concorrentes, a análise de elevação de custos dos rivais, por outro lado, foca na atuação dos demais fornecedores não integrados verticalmente que, em decorrência da operação, podem ter capacidade de elevar seu poder de mercado e, com isso, pressionar os custos dos competidores a jusante.

Uma determinada integração vertical, por exemplo, pode ocasionar a redução da oferta de um dado insumo, gerando escassez e, por consequência, aumentando a capacidade dos demais fornecedores a montante de elevar os preços desse insumo. Tal cenário poderia resultar em uma elevação dos custos internos dos agentes de mercado no segmento a jusante (downstream). Ademais, como a entidade integrada provavelmente continuará a ter acesso ao mesmo insumo com custos menores, isso tende a garantir-lhe uma condição mais favorável de competir com as empresas a montante, o que pode influenciar as condições concorrenciais no mercado.

Outra possível forma de elevar custos de rivais é que, em determinadas circunstâncias, uma integração vertical pode elevar barreiras à entrada em um ou em ambos os mercados verticalmente relacionados. Nesse caso, é possível que um entrante seja obrigado a ingressar simultaneamente em dois mercados verticalmente relacionados, ao invés de apenas em um deles - o que tornaria o ingresso mais custoso a esta agente e, no limite, poderia desestimulá-lo a entrar efetivamente neste segmento.

Dessa forma, a análise se concentra não apenas na empresa integrada e nos impactos da operação nos mercados afetados a montante e a jusante, mas também nos eventuais efeitos que a operação pode gerar no comportamento dos rivais.

Nesse sentido, com o objetivo de avaliar os riscos de a operação resultar em aumento de custos de rivais, deve-se considerar alguns pontos, tais como:

·       Número de empresas remanescentes nos mercados afetados pela operação;

·       Número de concorrentes verticalmente integrados nos mercados afetados. Quanto maior o número, maior a probabilidade de que um entrante tenha que iniciar suas operações nos dois mercados verticalmente integrados ao mesmo tempo;

·       Homogeneidade dos produtos;

·       Rivalidade nos mercados afetados antes da operação;

·       Histórico dos preços dos concorrentes, dentre outros.

A entidade resultante da concentração pode, através de uma integração vertical, obter acesso a informações concorrencialmente sensíveis relativas às atividades a montante ou a jusante dos seus concorrentes que não estavam disponíveis para pelo menos uma das partes antes da operação.

Imagem 19: Potencial lesivo à concorrência de atos de concentração não horizontais - outros efeitos não coordenados/unilaterais -acesso e uso de informações concorrencialmente sensíveis

Fonte: elaboração Consultoria PNUD.

Usualmente, cada uma das partes já possui acesso a algumas informações de seus clientes (no mercado a jusante) e de seus fornecedores (no mercado a montante), dado que esse tipo de relação é inerente a qualquer modelo de negócio. Numa negociação entre empresas com relação de fornecedor-cliente são compartilhadas informações que podem ser consideradas concorrencialmente sensíveis, a depender do contexto aplicado ao caso concreto, tais como: preço, prazo de fornecimento e de pagamento, especificação de produtos, customização de tecnologias, volumes de vendas, estratégias gerais de precificação, especificações técnicas de produtos, planos de expansão e inovação, etc. Após uma operação vertical, entretanto, a empresa integrada/verticalizada passa a ter acesso a informações de seus concorrentes (ao menos daqueles que já eram clientes/fornecedores de uma das partes antes da operação).

Sob determinadas circunstâncias, o acesso a essas informações concorrencialmente sensíveis pode resultar em arrefecimento da concorrência nos mercados de atuação da empresa integrada/verticalizada, uma vez que a empresa integrada pode passar a ter vantagem competitiva no mercado ao ter acesso a informações de concorrentes, que não detinha antes da operação.

Isso ocorre quando i) a divisão a jusante da empresa verticalmente integrada continua adquirindo parte de seus insumos de empresas fornecedoras concorrentes de sua divisão a montante; ou ii) a divisão a montante continua fornecendo parte de sua produção para empresas consumidoras concorrentes de sua divisão a montante.

Imagem 20: Potencial lesivo à concorrência de atos de concentração não horizontais - outros efeitos não coordenados/unilaterais -acesso e uso de informações concorrencialmente sensíveis

Fonte: elaboração Consultoria PNUD.

A empresa integrada pode, por exemplo, por meio do seu elo upstream, que é fornecedor de algum concorrente no elo downstream, ter acesso a informações relevantes sobre esse concorrente, uma vez que ele é também o seu cliente. Tal acesso pode, dentre outros, fazer com que a empresa verticalizada precifique de forma menos agressiva, prejudicando os consumidores, ou coloque esse concorrente em desvantagem competitiva.

Há que se identificar se essas informações às quais a empresa verticalizada terá acesso após a operação serão, de fato, informações concorrencialmente sensíveis. Há, também, que se avaliar os potenciais efeitos concorrenciais decorrentes do acesso a essas informações, uma vez que também existem eficiências decorrentes das integrações verticais relacionadas à redução da assimetria informacional entre agentes econômicos.

A análise que visa identificar as situações em que o compartilhamento poderá ser prejudicial à concorrência deve ser pautada por parâmetros como:

a)    Estrutura do mercado;

b)    O tipo de informação compartilhada e sua relevância concorrencial; [9]

c)     Seu nível de desagregação;

d)    Sua contemporaneidade/historicidade;

e)    Se a fonte da informação é pública ou privada;

f)      Se a disponibilização da informação é ou não compartilhada;

g)    A frequência/periodicidade do acesso/uso da informação.

Especificamente sobre o compartilhamento resultante da integração e o modo que pode ser prejudicial à concorrência, a análise deve ser pautada por parâmetros como:

a)    A possibilidade e a probabilidade de obtenção de vantagem competitiva em decorrência do compartilhamento dessa informação;

b)      A dimensão da vantagem competitiva que pode ser obtida em decorrência do compartilhamento dessa informação, dado que demais agentes não dispõem do mesmo conjunto informacional;

c)      A possibilidade de se evitar ou restringir a abrangência do compartilhamento, tanto por meio da redução da quantidade de informação compartilhada, quanto em termos de estabelecimento de mecanismos internos de restrição de acesso a esse tipo de informação.

Para além dos efeitos não coordenados/unilaterais, as integrações verticais podem elevar a probabilidade de coordenação explícita ou tácita entre concorrentes, ou intensificar ou facilitar a coordenação de estratégias colusivas que já existiam no mercado antes da operação. Como ações coordenadas entre concorrentes podem afetar negativamente o bem-estar dos consumidores, a autoridade antitruste avalia eventuais riscos de coordenação decorrentes da operação.

Imagem 21: Potencial lesivo à concorrência de atos de concentração não horizontais - efeitos coordenados

Fonte: elaboração Consultoria PNUD.

A autoridade de defesa da concorrência, portanto, deve analisar se as condições presentes no mercado em que ocorreu a integração vertical favorecem a coordenação entre os atores e se há risco de que a operação contribua para o conluio entre as empresas. Isto é, além de verificar as atuais características do mercado antes da operação, a autoridade deve analisar se e como a operação afetará tais condições de mercado, tornando eventual colusão mais propensa a ocorrer.

Argumenta-se que integrações verticais podem favorecer a colusão, uma vez que (i) em função da redução de número de concorrentes no mercado, podem facilitar a coordenação entre as empresas; (ii) aumentam a possibilidade de mecanismos de dissuasão por parte da empresa integrada; e (iii) reduzem a possibilidade de reação de empresas que não participam da coordenação e não são integradas, dentre outros fatores.

Um parâmetro quantitativo que pode ser utilizado para identificar casos em que as chances de se desenvolver um conluio pós-operação são mais elevadas é a utilização do índice C4[10]. Operações que resultem em um C4 superior a 75% nos mercados upstream e/ou downstream possivelmente poderão gerar maiores preocupações quanto a potenciais efeitos coordenados, sendo necessário o aprofundamento da análise para se verificar as demais condições do mercado, como a homogeneidade do bem/serviço em questão; a elasticidade preço da demanda; barreiras à entrada; grau de inovação no mercado; e o histórico de colusão nos mercados em análise.

Além disso, conforme citado no Guia H, outros fatores podem aumentar a probabilidade de efeitos coordenados:

·       Reduzido número de empresas e/ou concentração de grande parcela da oferta em poucas empresas;

·       Interação em vários mercados (por exemplo, contatos recorrentes em vários mercados por meio de vários produtos e unidades produtivas e distribuição) possibilitada também pela atuação verticalizada em dois ou mais mercados;

·       Reduzida capacidade de rivais em expandir a oferta no curto prazo;

·       Simetria produtiva entre empresas ou homogeneidade tecnológica;

·       Homogeneidade de produto e sem necessidade de customização;

·       Reduzido poder de compra de clientes;

·       Ordens frequentes e pequenas;

·       Baixa elasticidade da demanda do mercado;

·       Transparência nos preços, operação de capacidade, base de clientes, e de outras informações relevantes sobre os competidores e seus comportamentos;

·       Estabilidade tecnológica de produtos e processos;

·       Maturidade do mercado e previsibilidade da demanda;

·       Ausência de formas de conduta de precificação mais agressiva e não comprometidas com a cooperação (mavericks);

·       Histórico de coordenação no mercado relevante em questão, ou em mercados de produtos e de dimensões geográficas comparáveis;

·       Relações societárias, empresariais ou comerciais que possam restringir a rivalidade ou aumentar a transparência de informações das empresas no mercado;

·       Baixo custo de capital.

A inexistência de algumas das características acima ou a presença de outras que reduzam a probabilidade de coordenação devem ser ponderadas e avaliadas com as demais evidências sobre o caso.

As hipóteses de efeitos anticoncorrenciais coordenados decorrentes de atos de concentração verticais são variadas, dentre as quais, destacam-se os seguintes: condições da coordenação (Seção III.3.1.), possibilidade de monitoramento/verificação de desvios (Seção III.3.2.), existência de mecanismos de dissuasão (Seção III.3.3.) e probabilidade de reação das empresas não participantes (Seção III.3.4.).

Uma integração vertical pode permitir que as empresas nos mercados a jusante ou a montante cheguem mais facilmente a um consenso sobre as condições da coordenação, devido à redução do número de concorrentes efetivos, ao aumento do grau de simetria entre as empresas ativas no mercado, ao aumento do grau de transparência do mercado e à saída da empresa "dissidente".

A integração vertical pode facilitar a coordenação, aumentando o grau de transparência do mercado entre as empresas, através do acesso a informações sensíveis relativas aos concorrentes ou facilitando a verificação dos preços, por exemplo. Assim, ao aumentar o grau de transparência do mercado entre as empresas, pode possibilitar o monitoramento/verificação de desvios de uma ação coordenada, facilitando a coordenação.

As integrações verticais poderiam afetar os incentivos das empresas participantes nas coordenações cumprirem as condições da coordenação, tendo em vista que uma empresa integrada poderia punir mais eficazmente as empresas concorrentes que desviassem do acordado, uma vez que seria um cliente ou fornecedor.

Se as empresas a montante considerarem que as vendas a um determinado cliente são muito relevantes, podem ser tentadas a desviar-se do conluio numa tentativa de obter esse cliente. Da mesma forma, um comprador importante pode conseguir convencer as empresas participantes na coordenação a não respeitarem o acordo, abastecendo-se em elevada proporção junto a um só fornecedor ou oferecendo contratos a longo prazo. A aquisição de um comprador deste tipo pode aumentar o risco de coordenação no mercado.

Integrações verticais poderiam reduzir a margem de manobra de que dispõem as empresas não participantes na coordenação para desestabilizar o mercado, aumentando as barreiras à entrada no mercado ou limitando de outro modo a sua capacidade concorrencial.

As concentrações conglomerais, por sua vez, tendem a ser definidas por exclusão, ou seja, aquelas que não abarcam relações horizontais, diagonais ou verticais entre si. São, assim, operações nas quais as atividades das empresas envolvidas estão de alguma relacionadas (e.g., destinam-se aos mesmos clientes intermediários ou consumidores finais; produtos utilizados ou consumidos em conjunto; produtos de processos produtivos similares). Podem abarcar, ainda, situações análogas, como integrações complementares.

Pode-se dizer que uma integração conglomeral ou com efeito conglomeral ocorre quando, em decorrência de uma dada operação de concentração econômica, uma organização produtiva passa a estar de alguma forma relacionada em um mercado adjacente, mas que não atuam em níveis diferentes da cadeia produtiva (ou seja, uma empresa a montante e uma empresa a jusante) e, portanto, não podem afetar diretamente os mercados umas das outras.

Imagem 22: Exemplo de integração conglomeral

Fonte: elaboração Consultoria PNUD.

Os produtos ou serviços objeto das integrações conglomerais podem ser classificados como: (i) complementares, (ii) substitutos em algum grau ou (iii) não-relacionados.

Os produtos ou serviços (i) complementares são aqueles em as partes do ato de concentração produzem bens ou prestam serviços que são complementares do ponto de vista do consumidor: os produtos são adquiridos de forma separada, mas utilizados de maneira conjunta.

Por sua vez, os produtos ou serviços (ii) substitutos em algum grau são aqueles que possuem algum grau de substituição entre eles e que, para ter efeitos conglomerais, são comprados por um conjunto comum de consumidores.[11]

Por fim, os produtos ou serviços (iii) não-relacionados são aqueles considerados conglomerados "puros", isto é, quando os produtos envolvidos não podem ser considerados como substitutos pelo lado da demanda ou da oferta, não fazem parte de uma relação vertical e não são vistos como complementares ou substitutos em algum grau.

Esta Seção IV do Guia desenvolve a Etapa III da análise de atos de concentração não horizontais (Seção II.3 supra), consistente na análise do potencial lesivo à concorrência a jusante e a montante. A premissa da análise é a existência de poder de mercado ou de posição dominante em pelo menos um dos mercados relevantes envolvidos na operação conglomeral.

As hipóteses de efeitos anticoncorrenciais não coordenados/unilaterais decorrentes de atos de concentração conglomerais são variadas, dentre as quais, destacam-se os seguintes: fechamento do mercado (Seção IV.1) e outros efeitos não coordenados (Seção IV.2.). Por sua vez, a análise dos possíveis efeitos coordenados será detalhada em momento específico (Seção IV.3.).

Imagem 23: Potencial lesivo à concorrência de atos de concentração conglomerais

Fonte: elaboração Consultoria PNUD.

Quanto aos efeitos não coordenados/unilaterais de integrações conglomerais, há preocupação com fechamento de mercado. Isso porque a combinação de produtos em mercados relacionados poderia proporcionar à entidade resultante da concentração a capacidade e o incentivo para utilizar, através da alavancagem, a sua posição dominante em um determinado mercado para reforçar a sua posição em outro mercado.

Uma das principais preocupações das integrações conglomerais é de que a entidade resultante da operação possa impedir que seus rivais em um mercado acessem clientes usando sua forte posição em um mercado (i) complementar, (ii) substituto em algum grau ou (iii) não-relacionado. Isso normalmente envolve vincular as vendas de produtos pertencentes a estes mercados, em detrimento dos concorrentes e, em última análise, dos consumidores.

Conforme já explicado na Seção II.3., supra, a metodologia de análise consiste nos seguintes passos: (1) capacidade, (2) incentivo e (3) efeitos.

Para que se possa adotar uma estratégia de exclusão de concorrentes em integrações conglomerais, a nova entidade deveria deter um poder de mercado significativo em um dos mercados em causa, sem necessariamente atingir o nível de posição dominante.

Ademais, só terão efeitos significativos quando pelo menos um dos produtos das partes objeto da concentração é considerado por um elevado número de clientes como particularmente importante e quanto existem poucas alternativas adequadas para esse produto.

Ainda, para que o fechamento de mercado possa constituir uma preocupação concorrencial, seria necessário que existisse uma ampla base de clientes comuns para cada produto em causa, de modo que, quanto mais os clientes dependerem a adquirir ambos os produtos, mais afetada estará à procura dos produtos individuais abrangidos pelas vendas subordinadas ou agrupadas.

Os efeitos seriam mais significativos em setores onde se verificam economias de escala e onde a estrutura da procura em um determinado momento teria repercussões dinâmicas nas condições futuras de abastecimento do mercado, bem como se houver externalidades de rede (ou seja, quando os clientes ou produtores se beneficiam do fato de outros clientes ou produtores utilizarem também os mesmos produtos).

Como contraposição, é possível analisar se existem estratégias efetivas, como por exemplo se, ao comprar os produtos agrupados, uma empresa consegue revendê-los em separado de forma rentável, ou quando os concorrentes adotem políticas de preço agressivas, ou mesmo quando as empresas concorrentes pudessem agrupar outros produtos e torná-los mais atraentes aos clientes.

O incentivo para adotar uma estratégia de exclusão dos concorrentes em integrações conglomerais, há que se analisar o grau de rentabilidade de tal estratégia.

Por um lado, as vendas subordinadas ou agrupadas, por exemplo, poderiam resultar em perdas, se não houver interesse dos clientes em adquirir os produtos agrupados, ou quando os clientes adquirem a oferta agrupada de concorrentes. Por outro lado, poderia também gerar um aumento dos lucros, resultante de um aumento do poder de mercado no mercado de produtos subordinados.

Ainda, pode ser relevante avaliar o valor relativo dos diferentes produtos, sendo pouco provável que a entidade resultante da concentração estivesse disposta a renunciar às vendas em um mercado altamente rentável para conquistar participação de mercado em outro mercado com volume de negócios relativamente reduzido e com lucros modestos.

Quando da análise dos incentivos, é possível levar em consideração aspectos como a estrutura societária da entidade resultante da concentração (controle), as estratégias comerciais adotadas no passado e o conteúdo dos documentos estratégicos internos da empresa.

A estratégia de exclusão dos concorrentes em integrações conglomerais podem provocar uma redução significativa das perspectivas de vendas para os concorrentes no mercado que produzem só um componente, que se for suficientemente significativa, pode levar a uma redução da capacidade ou do incentivo para concorrerem por parte de outras empresas.

Em especial, as práticas de fechamento de mercado poderiam dissuadir concorrentes potenciais de entrar no mercado, ao reduzir as perspectivas de vendas dos concorrentes potenciais em um determinado mercado a um nível inferior à escala mínima de viabilidade (em ambos os mercados de produtos complementares).

Apenas quando uma proporção suficientemente elevada da produção no mercado é afetada pelo fechamento resultante da concentração conglomeral é que a operação estaria suscetível de restringir significativamente a concorrência efetiva. Se permanecerem vários fabricantes de um dos produtos apenas com presença efetiva em qualquer dos mercados, não seria provável que a concorrência se deteriorasse na sequência de uma concentração conglomeral.

Dentre os fatores que contrabalanceiam esses efeitos, poderia estar a existência de poder negocial por parte dos compradores ou a probabilidade de que a entrada de novos concorrentes preserve a concorrência efetiva nos mercados a montante e a jusante.

Para além da estratégia de exclusão dos concorrentes em integrações conglomerais, outras práticas mais sutis podem ser adotadas. A literatura e a jurisprudência estrangeira identificam que existem diferentes tipos de práticas que podem levar a esses efeitos, tais como:

- Bundling puro: a entidade resultante da operação não vende produtos em outros mercados separadamente, mas apenas em conjunto a clientes em proporções fixas.

- Bundling misto: os produtos são oferecidos separadamente e em pacote, onde o preço do pacote é menor que a soma dos preços individuais dos produtos.

- Venda casada técnica: o produto subordinado é projetado de forma que só funcione, ou funcione melhor, com o produto subordinado, mas não com as alternativas oferecidas pelos concorrentes (e.g, por questões de interoperabilidade).

- Vinculação contratual: os clientes são contratualmente obrigados a comprar os dois produtos juntos.

- Negociações de reciprocidade: acordo no qual um comprador oferece-se para comprar mercadorias de um vendedor sob a condição de que o vendedor compre outras mercadorias dele.

Tais práticas podem surgir em conjunto com preocupações horizontais (e.g., eliminação de concorrência potencial ou concorrência dinâmica), por exemplo no contexto de um "ecossistema" digital, que reúne várias categorias de fornecedores, clientes e consumidor e os faz interagir dentro de uma plataforma. Os produtos ou serviços que fazem parte dos mercados relevantes que compõem esse ecossistema podem se sobrepor ou se conectar entre si com base em sua complementaridade horizontal ou vertical.

Quanto aos efeitos coordenados de integrações conglomerais, a preocupação é com a facilitação à coordenação anticoncorrencial no mercado, mesmo na ausência de um acordo ou prática concertada. A concentração conglomeral poderia influenciar a probabilidade de um comportamento coordenado em um determinado mercado ao reduzir o número de concorrentes efetivos a ponto de que a coordenação tácita passe a ser uma possibilidade. Ainda, os concorrentes não excluídos do mercado podem ter menos propensão à contestabilidade do conglomerado, preferindo a proteção que lhes é proporcionado por preços mais elevados.

Ainda, uma concentração conglomeral poderia aumentar o âmbito e a importância da concorrência multimercados, dado que a interação concorrencial em diversos mercados poderia aumentar a gama e a eficácia dos mecanismos disciplinadores para garantir o respeito das condições de coordenação.

Em todos os cenários, deve-se tomar em consideração tanto os possíveis efeitos anticoncorrenciais das concentrações conglomerais como os possíveis efeitos pró-concorrenciais decorrentes de ganhos de eficiência devidamente fundamentados pelas partes.

O presente Guia buscou apresentar diretrizes amplas a respeito de como o Cade vem realizando análise de atos de concentração verticais e conglomerais, apresentando os procedimentos analíticos apropriados.

Todavia, as teorias de dano evoluem, assim como os métodos de análise, estando esta área do saber sempre em desenvolvimento. Ademais, é difícil catalogar todas as possíveis implicações de atos de concentração não-horizontal. Assim, o presente guia deve servir apenas como uma medida de transparência da atividade do Cade, mas, de forma alguma, deve limitar a atividade interpretativa da Autarquia sobre o mérito dos atos de concentração, devendo estar sempre aberto o diálogo com a sociedade a respeito do melhor ferramental analítico aplicável a esses tipos de ato de concentração.

 ANEXO I - Aritmética vertical

A metodologia da aritmética vertical diz respeito a avanços referidos por Langenfeld (2016) e por Pittman (2017), no trato de integrações verticais.

Conforme Zenger (2020), a aritmética vertical é a forma mais simples de análise quantitativa em integrações verticais e é regularmente submetida à Comissão Europeia em casos verticais. A metodologia avalia se a exclusão total de rivais seria lucrativa dadas as margens obtidas pela empresa integrada e a razão de desvio esperado de rivais excluídos pela empresa integrada.

Trata-se de uma metodologia de fácil aplicação, que não exige um volume expressivo de dados, e que pode trazer insights bastante úteis. Ela pode ser definida como uma versão simplificada de modelos econômicos mais abrangentes e complexos, que requerem um conjunto de dados e um esforço analítico mais extenso.

No entanto, conforme apontado por Zenger (2020), a aritmética vertical também tem limitações. Por exemplo, ela considera apenas o fechamento total, embora normalmente seja mais lucrativo para uma empresa resultante da integração realizar um fechamento parcial.

Além disso, a metodologia considera os níveis de preços e margens como dados, embora as integrações verticais possam alterar consideravelmente os preços de equilíbrio (por exemplo, devido à eliminação da dupla margem, se houver). Como resultado, a metodologia só pode fornecer evidências indicativas sobre incentivos de fechamento.

No entanto, conforme destaca o autor, a aritmética vertical pode ser útil para identificar operações claramente não problemáticas (se a análise concluir pela inexistência de incentivos, por uma grande margem), ou para fornecer uma primeira quantificação para integrações potencialmente problemáticas que pode posteriormente ser complementada (ou substituída) por análises qualitativas e/ou quantitativas mais extensas.

Ainda a respeito da aritmética vertical, pode-se pensar no exemplo apresentado na sequência, que ilustra uma situação envolvendo input foreclosure, que, conforme já discutido, é economicamente análogo ao customer foreclosure.

Imagine-se, assim, que uma empresa Z, fornece um insumo aos agentes A e B, a R$2,00. O agente Z tem 60% de lucro. Portanto, Z recebe R$1,20 de lucro por insumo. O agente Z vende 50 insumos para A e 50 insumos para B. Estes agentes do downstream vendem peças a R$ 3,00, tendo um lucro de R$1,00 e custos de R$2,00 pela compra dos insumos (lucro de 33%). Conforme referido no gráfico abaixo, o lucro prévio à integração do agente Z é de R$120,00. Já o lucro pós integração vertical é de R$ 170,00:

Imagem 24: Exemplo de integração vertical: lucro pós integração sem foreclosure.

Fonte: elaboração GT de Integrações Verticais.

Todavia, se o agente Z excluir o agente B (não integrado), e não conseguir recuperar as vendas de B, irá ter perdas em relação ao cenário pré integração, já que lucro do agente integrado será reduzido para R$110,00.

Imagem 25: Exemplo de integração vertical com foreclosure input: lucro pós foreclosure.

Fonte: elaboração GT de Integrações Verticais.

Entretanto, se o agente desviar 54,54% de demanda (referente à fórmula m1/(m1+m2)) conseguirá manter o lucro pré-operação, motivo pelo qual o fechamento poderá se mostrar possível, sob uma análise de breakeven, já que o lucro de R$170,00 prévio ao fechamento não será alterado pós-fechamento:

Imagem 26: Exemplo de integração vertical com foreclosure input: lucro de breakeven  pós foreclosure.

Fonte: elaboração GT de Integrações Verticais.

Do ponto de vista formal, o teste da aritmética vertical[12] depende da avaliação do mercado 1 que seria a origem de uma conduta exclusionária e do mercado 2 que seria alvo de tal conduta exclusionária. Considerando que no mercado origem tenha apenas uma empresa e no mercado alvo tenha duas empresas (A e B). Portanto, é possível mensurar as seguintes variáveis:

M1: margem no mercado de origem (neste caso do exemplo: upstream)

M2: margem no mercado alvo (neste caso do exemplo: downstream)

V1_a: Vendas do upstream para A que se situa a jusante (downstream) (empresa verticalizada)

V1_b: Vendas do upstream para B que se situa a jusante (downstream) (empresa não verticalizada)

d: percentual de vendas perdidas por B (não-verticalizado) recuperados por A no mercado downstream

De acordo com o referido teste, há um nível de perda se houver fechamento de mercado (input foreclosure, no presente caso), já que se a empresa 1 do mercado de origem se recusar a vender para o agente não verticalizado no mercado destino, irá perder o equivalente a V1_b * M1. No entanto, a empresa verticalmente integrada poderá recuperar uma parte da perda, referente a clientes que foram recapturados pela empresa verticalmente integrada, equivalente a d*V1_b *(M1 + M2), o que engloba o lucro da recaptura a montante(upstream) e a jusante (downstream). Portanto, tem-se que:

Para haver breakeven, perdas devem ser iguais aos ganhos, logo:

Ou rearranjando a equação:

Deste modo, se a taxa de desvio da empresa A para a empresa B for maior que M1 /(M1 + M2) o foreclosure derivado de uma integração vertical será possível e lucrativo. Todavia, se a taxa de desvio for menor que M1 /(M1 + M2) o foreclosure não será possível, nem lucrativo.

Em situações em que se tem margens no mercado de origem (M1) muito baixas em relação às margens do mercado de destino da conduta exclusionária (M2), a razão de desvio necessária para que o fechamento seja lucrativo também é muito pequena, indicando uma situação potencialmente problemática quanto aos incentivos para o fechamento.

No que tange a essa razão de desvio (também denominada taxa de desvio), tendo em vista, na maioria das vezes, a indisponibilidade de dados suficientes para estimá-la empiricamente, pressupõe-se um princípio de proporcionalidade com o market share das empresas no mercado de destino do fechamento. Além disso, aplica-se um corretor referente à taxa de recuperação do mercado (REC), o qual permite levar em consideração que parte da demanda deixaria o mercado em decorrência dos impactos do fechamento. Desse modo, a proxy da razão de desvio pode ser expressa da seguinte forma:

Onde:

A: unidade da empresa integrada que atua no mercado de destino do foreclosure;

B: empresa a ser fechada (concorrente de A no mercado de destino do foreclosure);

RDBA: Razão de desvio de B para A

s: market shares de A e B no mercado de destino do foreclosure;

REC: taxa de recuperação do mercado (1 menos a fração de vendas perdidas para um mercado externo ou de pessoas que deixam de consumir o bem em questão)

Desse modo, em regra, quando RDBA > M1 /(M1 + M2), têm-se os incentivos para o fechamento. 

É preciso ressaltar que o detalhamento da metodologia acima formalizado se refere ao cenário em que se tem margens (M1 e M2) positivas (cenário 1 da tabela abaixo). No entanto, quando se tem integrações com margens de lucro negativas, em um ou nos dois elos da cadeia, a ocorrência ou não de incentivos para o fechamento pode depender de outros aspectos, que não apenas da razão de desvio. O quadro abaixo sintetiza os conjuntos de cenários possíveis no que tange às relações de margens e a ocorrência de incentivos.

Imagem 29: Cenários de incentivos de fechamento para diferentes relações de margens.

Fonte: elaboração GT de Integrações Verticais.