Perguntas e Respostas Marçal Justen Filho

Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021): O que muda?

Marçal Justen Filho

1) Professor, existe obrigação ou recomendação de publicação em diário oficial de grande circulação (impresso) do ato de homologação do pregão eletrônico? O parecer jurídico é obrigatório nas duas fases do pregão eletrônico, ou seja, fase interna (minutas, documentos) e fase externa (sessão do pregão, recursos e etc)?

Resposta: A Lei 14.133 não determina, de modo explícito, a obrigatoriedade de publicação do ato de homologação de licitações. No entanto, o art. 8° da Lei 12.527 (Lei de Acesso à Informação) determina que “É dever dos órgãos e entidades públicas promover, independentemente de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas”. Deve-se reputar que os atos relevantes praticados no âmbito de licitação envolvem informações de interesse coletivo. Isso abrange inclusive a homologação do resultado do certame. Por esse fundamento, deve ser observada a publicidade ativa. Isso não significa a obrigatoriedade de publicação em diário oficial ou em jornal de grande circulação. De modo genérico, a divulgação pelo sítio oficial da internet será suficiente. Por outro lado, as regras sobre o PNCP indicam que a homologação deverá ser divulgada por essa via.  

Sim, essa é a interpretação sistemática. Ou seja, cabe à assessoria jurídica verificar a legalidade dos atos praticados. Não apenas daqueles pertinentes à fase interna, cuja função é assegurar o desenvolvimento regular e satisfatório da fase externa.  

2) Como se dará a aplicação do princípio da segregação de funções em unidades administrativas pequenas, com poucos servidores?

Resposta: Dar-se-á na medida do possível. Se não existirem servidores em quantidade suficiente, caberá justificar a circunstância. De todo modo, devem ser adotados procedimentos formais destinados a assegurar, na medida máxima possível, que a acumulação de funções não comprometa o atingimento dos fins previstos na Lei.  

3) Efetivamente, já é possível a implementação de licitações com base na Lei 14.133? Ou ainda é necessária regulamentação respectiva? 

Resposta: Não é possível uma resposta genérica e ampla, abrangente de todas as hipóteses. Lembre-se que a Lei 14.133 disciplina uma multiplicidade de temas. Alguns dispositivos da Lei 14.133 são plenamente aplicáveis (tal como a segregação de funções, os impedimentos etc.). Outros dependem de regulamentação. Portanto, pode-se dizer que a Lei é aplicável e é possível realizar algumas licitações com base nela. Mas, de modo geral, a plena e ilimitada aplicação da Lei 14.133 para realizar licitações depende da regulamentação. Observe-se, no entanto, que o TCU tem incentivado a aplicação imediata da Lei 14.133.  

4) Quanto a questão do "aproveitamento" de atos supostamente nulos, e que, no entanto, podem ser mantidos, para se garantir a finalidade da licitação/contrato, como a Administração faria a avaliação da continuidade ou nulidade dos atos? 

Resposta: Tenho sugerido a realização de um “Estudo de Impacto Invalidatório – EII” (expressão que não está formalmente prevista na Lei) para indicar um documento formal em que a Administração examine as decorrências da invalidação do ato nulo. Basicamente, a Lei determina uma estimativa (a ser realizada na medida do possível) quanto às implicações do desfazimento do ato nulo. Os principais aspectos a serem analisados se encontram no art. 147 da Lei 14.133.  

5) Considerando a grande disponibilização, em especial do governo federal, de cursos e palestras on-line inteiramente gratuitas e abertos a toda Administração Pública, referentes à Nova Lei de Licitações, pode as assessorias recomendarem a não contratação de entidades privadas?

Resposta: Não existe uma resposta única, abrangente e apriorística para essa indagação. A resposta é “depende”.  A Administração fornece cursos, palestras e treinamentos, que refletem o enfoque institucional. No entanto, muitas questões teóricas e práticas não passam pela mente dos integrantes da Administração. Portanto, podem ocorrer situações em que o treinamento propiciado pela Administração se configure como insuficiente. Não é casual que, em muitos casos, os órgãos administrativos que fornecem o treinamento contratam profissionais do setor privado. Em suma, é indispensável avaliar as necessidades da Administração para determinar a solução mais apropriada.