Gestores de fundos exclusivos condenados

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) julgou, em 7/3/2017, os seguintes acusados:

1. Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2014/10082: Francis James Leahy Meaney

2. Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2015/10699: Adjanits Falcão Villar

3. Processo Administrativo Sancionador CVM nº 07/2012: Aristides Campos Jannni, Banco Mizuho do Brasil S.A., BCSul Verax Serviços Financeiros Ltda., David Jesus Gil Fernandez, Infinity Asset Management, Infinity CCTVM S.A., Jose Mauricio Xando Baptista, Luis Octavio Azeredo Lopes Índio da Costa, Marcos Cesar de Cássio Lima e MVM Consultores e Associados Ltda.

Conheça os casos

1. O Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2014/10082 foi instaurado pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários (SMI), após reclamação de investidor, para apurar negociações suspeitas realizadas por alguns investidores, dentre os quais Guilherme Collona Rosman, que comprou a termo ações preferenciais de emissão da Contax Participações S.A. em 27/8/2010 (4 dias antes da divulgação de Fato Relevante noticiando a aquisição da sociedade Ability Comunicação Integrada Ltda.), vendendo-as, em seguida, no dia 8/9/2010, obtendo lucro de R$1.022,12.

O julgamento deste Processo foi iniciado em 30/8/2016, quando, após pedido de vista formulado pelo Diretor Roberto Tadeu, a sessão foi suspensa.

A sessão de julgamento foi retomada em 6/12/2016, quando o Diretor Roberto Tadeu apresentou sua declaração de voto propondo a condenação de Francis James Leahy Meaney, que teria passado a informação relevante ao investidor, à multa no valor de R$ 300.000,00. A sessão foi novamente suspensa após pedido de vista do Diretor Pablo Renteria.

Na nova sessão, Pablo afirmou, em sua declaração de voto, que a dúvida quanto ao teor da conversa mantida entre Guilherme Collona Rosman e o acusado Francis Meaney sempre existiria. Além disso, segundo o Diretor, a versão dos fatos apresentada pela defesa de Francis Meaney seria bastante plausível, de sorte que, diante da incerteza existente quanto à suficiência de provas, o acusado deveria ser absolvido da acusação de infração ao art. 155, § 1º, da Lei 6.404/76, combinado com o art. 8º da Instrução CVM 358.

Diante do exposto, o Colegiado da CVM decidiu, por maioria, vencido o Diretor Roberto Tadeu, absolver Francis Meaney da acusação formulada.

2. O Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2015/10699 foi instaurado pela Superintendência de Normas Contábeis e de Auditoria (SNC) para apurar a responsabilidade de Adjanits Falcão Villar, auditor independente, pela não submissão ao Programa de Revisão Externa de Qualidade para o exercício de 2015, ano-base 2014, em suposta infração ao disposto no art. 33 da Instrução CVM 308, regulamentado pela NBC PA 11 – Revisão Externa de Qualidade pelos Pares, aprovada pela Resolução CFC nº 1.323/11.

Acusação

A SNC apontou que, de acordo com o disposto no art. 33 da Instrução CVM 308, os auditores independentes registrados neste regulador devem se submeter à revisão externa de seu controle de qualidade, viabilizando um sistema eficiente de supervisão do mercado, em que os próprios participantes verificam a qualidade dos trabalhos desenvolvidos por seus pares, sem prejuízo de eventual ação dos Conselhos Regionais de Contabilidade.

Diante disso, a área técnica propôs a responsabilização de Adjanits Falcão Villar por infração ao disposto no art. 33 da Instrução CVM 308, regulamentada pela NBC PA 11.

Ressalta-se que, regularmente intimado, Adjanits Falcão Villar não apresentou defesa.

Voto

Preliminarmente, o Diretor Relator Pablo Renteria destacou que o Programa de Revisão pelos Pares foi escolhido, no âmbito do Sistema de Supervisão Baseada em Risco da CVM, juntamente com o Programa de Educação Continuada dos profissionais de auditoria, como uma das prioridades de supervisão da SNC, para os Planos Bienais de Supervisão de 2011-2012, 2013-2014 e 2015-2016.

Nesse contexto, explicou que, no curso da execução de seu Plano Bienal, a SNC verifica o trabalho desenvolvido pelo CRE, mediante o acompanhamento de cada fase do Programa de Revisão pelos Pares, e, em caso de descumprimento injustificado, a área instaura o devido processo administrativo sancionador para a apuração das responsabilidades.

Com base nas provas constantes dos autos, o Pablo Renteria concordou com o entendimento da área técnica quanto à violação do disposto no art. 33 da ICVM 308 e entendeu que o Acusado deve ser responsabilizado pelos atos a ele imputados.

Na dosimetria da pena, o Diretor Relator afirmou ter considerado, como circunstâncias atenuantes, o fato de o Acusado não ter condenação prévia na CVM, além do fato de inexistir entidade participante do mercado de valores mobiliários em sua carteira de clientes.

Diante do exposto acima, acompanhando o voto do Diretor Relator Pablo Renteria, o Colegiado da CVM decidiu, por unanimidade, aplicar a Adjanits Falcão Villar a multa no valor de R$ 25.000,00.

O Acusado poderá apresentar recurso com efeito suspensivo ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

3. O Processo Administrativo Sancionador CVM nº 07/2012, conduzido pela Superintendência de Processos Sancionadores (SPS) e pela Procuradoria Federal Especializada da CVM (PFE), foi instaurado para a apuração de eventual falta de diligência de administradora, gestores de carteira e seus respectivos diretores que prestavam serviços a fundos de investimentos exclusivos da PRECE – Previdência Complementar, fundo de pensão dos empregados da Companhia Estadual de Águas e Esgotos (CEDAE), em razão da aquisição de títulos privados e públicos federais a preços que supostamente não refletiriam a realidade do mercado à época.

Acusação

A partir da análise dos preços de mercado dos títulos CFT-E, CVS-B e NTN, a SPS e a PFE concluíram que as operações realizadas com os referidos ativos pelos fundos Roland Garros, Monte Carlo, Flushing Meadow e Lisboa, todos de titularidade exclusiva da PRECE, ocorreram a preços distintos dos usualmente praticados pelo mercado, acarretando prejuízos aos fundos exclusivos e, por conseguinte, à PRECE.

Os negócios com Letras Hipotecárias considerados irregulares pela Acusação, por sua vez, teriam ocorrido por meio de cadeia de negociação com os referidos títulos que envolviam terceiros, a carteira de investimento própria da PRECE e as carteiras de seus fundos exclusivos, do que teria resultado, ao final do conjunto de negociações realizadas no mesmo dia, em prejuízos para o fundo de pensão.

Assim, como exemplo, as carteiras da PRECE, numa visão consolidada, começaram e terminaram o dia (5/10/2004) com a mesma posição em Letras Hipotecárias, mas com perdas correspondentes a R$ 1.045.620,00, em valores históricos.

Desse modo, para a Acusação, os gestores das carteiras dos fundos exclusivos e seus respectivos diretores deveriam ser responsabilizados por falta de diligência, em virtude de terem negociado tais ativos em condições desfavoráveis (infração ao disposto no inciso II, do parágrafo único, do art. 2º, do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, e no inciso IX, do art. 65, da ICVM 409/04).

Já a administradora dos fundos exclusivos e seus diretores deveriam ser condenados pela negligência na fiscalização da atuação dos gestores de carteira por eles contratados (infração ao disposto no inciso II, do parágrafo único, do art. 2º, do Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95, e no inciso XV, do art. 65, da Instrução CVM 409).

Voto

O Diretor Relator do caso, Gustavo Borba, iniciou seu voto afirmando ser incontroverso que os negócios com títulos privados e públicos federais efetivamente ocorreram pelos preços apontados pela Acusação, considerando que as defesas não refutaram esses valores.

O Diretor também afastou o argumento de que a decisão tomada no PAS CVM nº 15/2008 eximiria os gestores de responsabilidade no presente caso em análise, tendo em vista os diferentes contextos fáticos e jurídicos que permeiam os casos. Assim, para Borba, seriam mais apropriados como balizadores para o exame deste processo os precedentes firmados nos PAS CVM nº RJ2005/5442 e nº RJ2005/8542, que trataram de situações bastante semelhantes, até mesmo com relação ao período das infrações.

Do mesmo modo, o Diretor Relator consignou seu entendimento de que a utilização do PU Andima como referência para determinar o preço de mercado das NTNs não seria irregular, desde que utilizado como parâmetro geral, com os devidos temperamentos e relativizações diante dos demais elementos de prova constantes dos autos.

Com relação às preliminares levantadas, Borba expôs inicialmente que o objeto da ação seria a análise das condutas dos gestores e da administradora dos fundos exclusivos e respectivos diretores, sob a perspectiva do dever de diligência, mas sem a apreciação da lisura das operações em si.

Nesse contexto, o Diretor salientou que foram realizados inúmeros atos de apuração aptos a interromper o prazo prescricional, nos termos do art. 2º, inciso II, da Lei 9.873/99. Logo, ressalvando sua posição pessoal exposta no PAS CVM nº 12/2013, Gustavo Borba adotou a posição majoritária do Colegiado da CVM, segundo a qual as interrupções podem ocorrer por diversas vezes antes da instauração do PAS, votando, assim, pela rejeição da preliminar de prescrição.

O Diretor também votou pela rejeição das preliminares de atipicidade de conduta suscitadas pelas defesas, por entender que:

• tanto o Regulamento Anexo à Circular BACEN nº 2.616/95 como à ICVM 309 efetivamente atribuíam responsabilidades aos gestores das carteiras de investimento dos fundos de investimento financeiro, sempre que o administrador não cumulasse a função de gestão, como é o caso dos fundos exclusivos em tela.

• o disposto no caput do art. 65 da ICVM 409 deveria ser interpretado de forma sistemática, em linha com o art. 57, § 5º, dessa mesma Instrução, do que se conclui que os comandos previstos naquele artigo também abrangem a atuação dos gestores de carteira.

Gustavo Borba também adicionou que seria equivocado o paralelo traçado pelas defesas de alguns gestores e diretores entre a decisão tomada no PAS CVM nº 13/05 e o presente processo sancionador, uma vez que os casos envolvem práticas irregulares distintas.

Desta forma, não caberia analisar, no presente caso, se os fatos apurados estariam ou não inseridos em um contexto maior (“esquema fraudulento orquestrado por funcionários da PRECE”), uma vez que o objeto da ação está restrito à análise do dever de diligência dos gestores e da administradora dos fundos exclusivos e seus respectivos diretores.

Diante disso, o Diretor Relator votou pela rejeição da preliminar de indevida instrução processual levantada por parte dos acusados.

No mérito, Borba destacou que os preços praticados nas operações analisadas neste caso serviriam apenas como sinal de alerta (indício), sendo que a questão de precificação não poderia ser adotada isoladamente para fins de verificação de eventual atuação irregular dos gestores, devendo ser analisada em conjunto com outros elementos de prova constantes dos autos.

Gustavo ainda salientou que a jurisprudência da CVM reconhece que a análise posterior de negócios deve ser feita com cautela e parcimônia, considerando a diferença existente entre o contexto presente no momento da realização da operação e aquele posterior em que ocorre a análise do caso pela Autarquia.

Por essa razão, para Gustavo Borba, se afiguraria importante, no exame do dever de diligência dos gestores de carteira, apurar e analisar o processo de tomada da decisão que culminou em determinado negócio, e não seu mérito propriamente dito, a fim de evitar intromissões indevidas no mérito negocial, e, consequentemente, distorções e efeitos adversos ao mercado.

Por outro lado, o Diretor destacou que o fato de parte das operações examinadas terem sido sugeridas pela própria PRECE não eximiria, de qualquer forma, os gestores da observância do dever de diligência no exercício de suas funções, que para tanto deveriam analisar de forma criteriosa qualquer operação que viesse a ser realizada, independentemente de indicação realizada pelo “cotista único”.

Segundo Borba, o cumprimento acrítico e sem análise técnica das orientações de investimento do “cotista único” jamais poderia ter o condão de eximir a responsabilidade do gestor, uma vez que essa postura submissa demonstraria que o profissional teria se afastado de suas obrigações profissionais mais básicas, o que corroboraria o quadro de violação ao dever de diligência.

Desse modo, considerando o conteúdo dessas defesas, não haveria dúvida da irregularidade na atuação dos gestores que, afastando-se de suas obrigações, apenas acataram de forma acrítica as determinações do “cotista único”, o que seria agravado, no caso concreto, pela circunstância dos fundos de investimento em questão serem de titularidade de entidade fechada de previdência, cujo patrimônio pertence à coletividade dos seus participantes (aposentados, pensionistas e contribuintes ativos).

À luz dessas considerações, Gustavo Borba registrou que, em seu entendimento, seria impositiva a conclusão de que a Infinity Asset Management e a Infinity CCTVM S.A efetivamente infringiram seu dever de diligência enquanto gestoras, uma vez que as acusadas sequer teriam buscado trazer justificativa substancial para a realização das operações em análise. Ambas argumentaram somente que teriam acatado as sugestões formuladas pela PRECE, o que configura reconhecimento de seu total e reiterado afastamento de um processo decisório racional, informado e diligente para a realização dos investimentos.

Gustavo também entendeu que essa mesma conclusão seria aplicável ao Banco Mizuho do Brasil S.A., que, a despeito de ter afirmado que teria optado por questionar em algumas oportunidades a lógica subjacente aos negócios demandados, teria admitido ser, na prática, um simples executor de ordens da PRECE.

Embora a questão dos preços efetivamente praticados na aquisição dos ativos não fosse matéria central, mas apenas um indício dentro de um contexto maior que envolve a adoção de procedimentos adequados, o Diretor relatou que não se poderia deixar de ressaltar que as referidas gestoras realizaram negócios com títulos em nome dos fundos exclusivos por preços muito distintos dos praticados pelos demais participantes do mercado, sem que tenha sido apresentada qualquer justificativa ou sequer alegação de adoção de procedimento para cotação dos ativos no momento do investimento.

Com relação à BCSul Verax Serviços Financeiros Ltda. e à MVM Consultores e Associados Ltda., em que pese terem tentado oferecer justificativas econômicas para as operações, Gustavo Borba considerou que nada em suas defesas denotaria que as referidas gestoras adotaram um processo diligente, informado e refletido ao adquirir os ativos citados pela Acusação pelos preços praticados. Segundo o Diretor, apenas teriam sido levantados argumentos genéricos relativos a questões macroeconômicas e aos próprios ativos que poderiam até ser hábeis para esclarecer a decisão por adquirir determinado ativo. Porém, nenhuma justificativa ou explicação teria sido dada quanto ao valor praticado para aquisição do ativo, que estava fora dos parâmetros de mercado.

Para Gustavo, no entanto, a situação da MVM seria diversa da das demais gestoras acusadas. Isso porque os negócios tidos por irregulares pela Acusação, realizados pelo fundo durante o período de gestão da mencionada acusada, se limitariam a compras de CVS-B realizadas em 3 dias, dos quais se verificaria que em apenas uma a operação do fundo gerido pela MVM teria sido realizada por valores diversas do preço médio dos negócios realizados com CVS-B naqueles mesmo dia por terceiros (excluídos os fundos exclusivos). Por isso, tratando-se de apenas uma operação em mercado com pouca liquidez, não teria se configurado o grau de certeza necessário para uma condenação por violação do dever de diligência, razão pela qual a MVM foi absolvida.

Sobre os diretores responsáveis pelas gestoras dos fundos exclusivos da PRECE, o Diretor Relator afirmou que estes possuem a responsabilidade de atuar com o fim de assegurar que sejam implementados procedimentos e controles internos necessários para que certas normas sejam cumpridas pelo administrado. Dessa forma, diante da ausência de qualquer demonstração, pelos diretores acusados, de que eles instituíram controles e procedimentos adequados e suficientes para prevenir a ocorrência das irregularidades como as apreciadas neste casao, seria impositiva a sua condenação, com exceção de Jose Mauricio Xando Baptista, acusado na qualidade de diretor da MVM, pelas razões anteriormente expostas.

Por fim, o Relator entendeu que não mereceria prosperar a acusação de que a Infinity CCTVM, na qualidade de administradora dos fundos exclusivos, teria infringido o seu dever de fiscalizar a atuação dos gestores de carteira dos fundos, uma vez que a acusação não apresentou nenhuma atuação ou omissão específica da administradora, limitando-se a indicar que a responsabilidade decorreria da negligência recorrente das gestores. Isso, segundo o Relator, não poderia ser utilizado como único elemento para condenação da administradora, em razão das distintas funções que competem ao administrador e ao gestor contratado para administrar a carteira dos fundos de investimento.

Pelas mesmas razões, Gustavo Borba entendeu que deveriam ser absolvidos os diretores responsáveis da Infinity CCTVM, em sua atuação como administradora dos Fundos Exclusivos.

Diante de todo o exposto, o Diretor Gustavo Borba votou por:

• rejeitar as preliminares de prescrição, atipicidade de conduta e indevida instrução processual.

• indeferir o pedido de produção de provas oral, documental e pericial.

• condenar:

a. Infinity CCTVM S.A. (nova razão social da Quality CCTVM S.A.), na condição de gestora do Lisboa e do Roland Garros: multa no valor de R$ 500.000,00, pela falta de diligência na aquisição de ativos em nome dos citados fundos.

b. Infinity Asset Management Administração de Recursos Ltda. (nova razão social da Quality Asset Management Administração de Recursos Ltda.), na condição de gestora do Monte Carlo: multa no valor de R$ 500.000,00, pela falta de diligência na aquisição de ativos em nome do citado fundo.

c. Banco Mizuho do Brasil S.A. (nova razão social de Banco WestLB do Brasil S/A), na condição de gestora do Flushing Meadow: multa no valor de R$ 500.000,00, pela falta de diligência na aquisição de ativos em nome do citado fundo.

d. BCSul Verax Serviços Financeiros Ltda., na condição de gestora do Monte Carlo: multa no valor de R$ 450.000,00, pela falta de diligência na aquisição de ativos em nome do citado fundo.

e. David Jesus Gil Fernandez, na qualidade de responsável, na Quality CCTVM S/A, pela gestão do Fundo Lisboa: multa no valor de R$ 400.000,00, por ter agido com falta de diligência ao adquirir ativos em nome do citado fundo a preços acima do mercado.

f. Marcos Cesar de Cássio Lima, na qualidade de responsável, tanto na Quality CCTVM S/A como na Quality Asset Management Administração de Recursos Ltda., pela gestão dos fundos Lisboa, Monte Carlo e Roland Garros: multa no valor de R$ 400.000,00, por ter agido com falta de diligência ao adquirir ativos em nome dos citados fundos a preços acima do mercado.

g. Aristides Campos Jannini, na qualidade de responsável, no Banco WestLB do Brasil S/A, pela gestão do fundo Flushing Meadow: multa no valor de R$ 400.000,00, por ter agido com falta de diligência ao adquirir ativos para o citado fundo.

h. Luis Octavio Azeredo Lopes Índio da Costa, na qualidade de responsável, na BCSul Verax Serviços Financeiros Ltda, pela gestão do fundo Roland Garros: multa no valor de R$350.000,00, por ter agido com falta de diligência ao adquirir ativos para o citado fundo.

• absolver:

a. MVM Consultores Associados S/C Ltda., na condição de gestora do Monte Carlo, da imputação de ter agido com falta de diligência na aquisição de ativos em nome do citado fundo, supostamente infringindo, para os negócios realizados entre 13/12/2004 e 29/12/2005, o disposto no inciso IX, do art. 65, da ICVM 409.

b. Infinity CCTVM S.A. (nova razão social da Quality CCTVM S.A.), na condição de administradora dos fundos Flushing Meadow, Lisboa, Monte Carlo e Roland Garros, da imputação de ter agido com falta de diligência ao permitir a aquisição de ativos em nome dos citados fundos a preços acima do mercado.

c. José Maurício Xandó Baptista, na qualidade de responsável, na MVM Consultores Associados S/C Ltda., pela gestão do fundo Monte Carlo, da imputação de ter agido com falta de diligência na aquisição de ativos em nome do citado fundo.

d. David Jesus Gil Fernandez, na qualidade de responsável, na Quality CCTVM S/A, pela administração dos fundos Flushing Meadow, Lisboa, Monte Carlo e Roland Garros, no período de 16/5/2005 a 22/7/2005, da imputação de ter permitido a aquisição de ativos em nome dos citados fundos a preços acima do mercado.

e. Marcos Cesar de Cássio Lima, na qualidade de responsável, na Quality CCTVM S/A, pela administração dos fundos Flushing Meadow, Lisboa, Monte Carlo e Roland Garros, no período de 1/12/2003 a 25/4/2005, da imputação de ter permitido a aquisição de ativos em nome dos citados fundos a preços acima do mercado.

O Colegiado da CVM, por unanimidade, acompanhou o voto do Diretor Relator Gustavo Borba.

Os acusados poderão apresentar recurso com efeito suspensivo ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.