Gestores condenados por não cumprirem dever de diligência

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) julgou, em 9/5/2017, os seguintes acusados:

1. Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2014/3624: GWI Asset Management S.A. e Mu Hak You

2. Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2014/10290: Frank Zietolie e Juvenil Antônio Zietolie

3. Processo Administrativo Sancionador CVM nº 2015/6735: Renato Torres de Faria

4. Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2013/8609: Fábio Feital de Carvalho 

CONHEÇA OS CASOS E OS RESULTADOS

1. O Processo Administrativo Sancionador CVM RJ2014/3624 foi instaurado pela Superintendência de Relações com Investidores Institucionais (SIN) para apurar a responsabilidade de GWI Asset Management S.A. (GWI) e Mu Hak You, na qualidade de diretor responsável pela administração de carteira de valores mobiliários da GWI, pelo descumprimento do dever de diligência ao extrapolar o limite de concentração por emissor previsto no regulamento e no prospecto do GWI Leverage Fundo de Investimento em Ações (infração ao disposto no art. 65, inciso XIII, combinado com o art. 88, caput, e art. 65-A, inciso I, todos da Instrução CVM 409).

Acusação

O processo originou-se após a BM&FBovespa ter identificado, em abril de 2011, que os fundos geridos pela GWI encontravam-se acima do limite permitido em operações no mercado a termo com ações de emissão da Marfrig Global Foods S.A.

Após identificar o descumprimento, a Bolsa enviou correspondência à corretora solicitando que o investidor fosse comunicado para que regularizasse a situação, o que somente ocorreu em junho de 2011, tendo o desenquadramento dos fundos com relação às regras da BM&FBovespa persistido por seis meses consecutivos.

Diante desse cenário, a SIN instaurou processo administrativo para analisar as informações do GWI Leverage FIA e, ao analisar a documentação, verificou que o Fundo estava acima do limite máximo de concentração em um só emissor previsto no regulamento, de 70%, uma vez que ao final do mês de julho de 2011 as ações da Marfrig chegaram a representar 90,184% do patrimônio líquido do Fundo.

Em resposta aos questionamentos feitos pela SIN, os Acusados alegaram que o desenquadramento teria sido passivo, fruto de uma crise de âmbito nacional e internacional e, como o Fundo teria se reenquadrado 14 dias depois, não seria o gestor passível de responsabilização, nos termos do art. 89 da Instrução CVM 409.

Também afirmaram que o regulamento do Fundo alertava sobre o risco de exposição à concentração excessiva em poucos emissores e que, portanto, o Fundo não se sujeitaria ao limite de concentração por emissor, conforme preceitua o art. 95-B, §2º, da Instrução CVM 409.

A SIN propôs a responsabilização de GWI e Mu Hak You por infração ao art. 65, inciso XIII, combinado com o art. 88, caput, e art. 65-A, inciso I, todos da Instrução CVM 409.

Voto

O Diretor Relator Henrique Machado acompanhou o entendimento da área técnica, no sentido de que a GWI e Mu Hak You deveriam ser responsabilizados por tais infrações.

Para o Relator, o desenquadramento não decorreu de uma crise de abrangência nacional e internacional, como argumentou a defesa, mas sim de estratégia irresponsável adotada pelo gestor, que expôs o Fundo, tanto no mercado à vista quanto no mercado a termo, a altas concentrações em ações de um só emissor.

O Diretor Relator destacou que, no final de junho de 2011 o Fundo já possuía 4.581.700 ações da Marfrig (64,99% do seu patrimônio líquido). e, no mês seguinte, efetuou compras líquidas totalizando 768.300 ações, um acréscimo de 16,77%. Como apontado pelo Relator, isso, por si só, já seria suficiente para desenquadrar, de forma ativa, a carteira do Fundo.

Henrique também salientou que, em 1/8/2011, o Fundo agravou sua situação ao comprar 486.100 ações da Marfrig, passando o papel a representar 99,80% do patrimônio do Fundo. Nesse dia, complementou o Diretor, praticamente todos os ativos do Fundo estavam aplicados em um mesmo emissor, em flagrante desrespeito à regra prevista no regulamento.

Henrique Machado ressaltou que, de fato, o mercado sofreu um revés no mês de agosto daquele ano, causando queda vertiginosa do preço da ação da Marfrig e, consequentemente, do patrimônio do Fundo. A crise, entretanto, não teria sido o fator isolado que causou esse efeito.

Segundo o Relator, um conjunto de fatores levou a esse resultado:

(i) com a queda do valor da ação, houve consequente queda do patrimônio do Fundo, demonstrando a alta concentração no papel e traduzindo a estratégia de risco adotada pelo gestor.

(ii) o desenquadramento dos fundos geridos pela GWI em relação ao limite máximo de exposição em operações a termo em Marfrig teve importante papel para pressionar ainda mais a cotação da ação para baixo, pois, ao não conseguir honrar as chamadas de margem, o grupo teve que encerrar suas posições, aumentando a quantidade de negociação dos contratos e a liquidez do papel no mercado à vista.

(iii) o Fundo alienou 8.257.300 ações de emissão da Companhia no mês de agosto e assim também procedeu Mu Hak, que zerou sua posição ao vender, no mesmo mês, 2.797.900 ações que estavam em sua carteira de investimento pessoal.

Deste modo, para Henrique, a estratégia utilizada pelo Acusados ao investir quase todos os ativos do Fundo em ações da Marfrig e, ainda, alavancar-se no mercado a termo do mesmo papel, não só demonstrou falta de cuidado e diligência, como contribuiu para depreciar ainda mais a cotação da ação, maximizando as perdas do Fundo.

Henrique Machado também afirmou não encontrar respaldo legal no argumento da defesa de que o regulamento alertava sobre o risco de exposição e que, portanto, o Fundo não se sujeitaria ao limite previsto no regulamento. Para Henrique, ao estabelecer no regulamento o limite de 70% do patrimônio em ações de um mesmo emissor, o Fundo criou para si uma obrigação específica para a qual não se aplica a exceção prevista no §2º do art. 95-B da Instrução 409.

Especificamente quanto à conduta de Mu Hak You, Henrique Machado destacou ser inegável que o acusado, fundador e único diretor responsável pela administração de carteiras da GWI, teve participação direta nas infrações, tendo, inclusive, ele próprio, aumentado substancialmente sua participação acionária na companhia a partir de abril de 2011, chegando a deter, em maio, o equivalente a 1,85% do free float da companhia.

Diante de todo o exposto, o Colegiado da CVM decidiu, por unanimidade, aplicar:

• a GWI Asset: multa no valor de R$ 7.575.576,71, equivalente a 30% do valor das operações irregulares (por infração ao disposto nos arts. 65, inciso XIII, combinado com o art. 88, caput, e 65-A, inciso I, todos da Instrução CVM 409).

• a Mu Hak You: suspensão da autorização para administração profissional de carteira de valores mobiliários pelo prazo de 5 anos (por infração ao disposto nos arts. 65, inciso XIII, combinado com o art. 88, caput, e 65-A, inciso I, todos da Instrução CVM 409).

Os acusados poderão apresentar recurso com efeito suspensivo ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

2. O Processo Administrativo Sancionador CVM RJ2014/10290 foi instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas (SEP), para apurar a responsabilidade de Frank Zietolie e Juvenil Antônio Zietolie, administradores da Unicasa Indústria de Móveis S.A. (Companhia), pela suposta negociação de ações da Companhia com posse de informação sigilosa ainda não divulgada ao mercado (infração ao disposto no art. 155, §1º, da Lei 6.404, combinado com o art. 13, caput, da Instrução CVM 358).

Acusação

Em 16/12/2013, a Companhia divulgou fato relevante informando ao mercado sua adesão ao Programa de Parcelamento de Débitos da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional e Secretaria da Receita Federal – Refis.

A SEP identificou que Frank Zietolie, diretor presidente e membro do conselho de administração, e Juvenil Zietolie, vice-presidente do conselho de administração, ambos acionistas integrantes do bloco de controle da Unicasa, adquiriram ações da Companhia antes de tal divulgação.

Deste modo, a SEP entendeu que Frank Zietolie e Juvenil Antônio Zietolie negociaram ações da Companhia de posse de informação sigilosa ainda não divulgada (infração ao art. 155, §1º, da Lei 6.404, combinado com o art. 13, caput, da Instrução CVM 358).

Voto

O Diretor Relator Henrique Machado acompanhou o entendimento da área técnica no sentido de que Frank Zietolie e Juvenil Antônio Zietolie negociaram ações de emissão da Unicasa de posse de informação privilegiada.

Primeiramente, o Relator discordou do argumento da defesa de que a decisão de aderir ao Refis não seria uma informação relevante. Segundo ele, a renegociação de dívidas é um fato social com evidente potencial de influenciar a intenção dos investidores. Tanto é assim que o art. 2º, parágrafo único, inciso XI, da ICVM 358, elencou tal hipótese como exemplo de fato potencialmente relevante, portanto, merecedor de ampla divulgação pela companhia.

Além disso, o Diretor afirmou que a adesão ao Refis tem implicações importantes na vida das companhias, com reflexos no perfil de suas dívidas e nas condições de acesso às diversas fontes de financiamento. Segundo ele, a adesão também faz surgir diferenças entre saldos consolidados e valores registrados na contabilidade, de sorte que uma informação que afete o nível de endividamento, o resultado do exercício e o fluxo de caixa de uma companhia certamente possui relevância para um investidor racional tomar sua decisão de investimento.

Para Henrique Machado, aquele que tivesse conhecimento da decisão da Unicasa de aderir ao Refis, previamente à sua divulgação, estaria de posse de informação privilegiada, em assimetria informacional com o mercado, pois saberia, antes dos demais investidores, as implicações desta decisão para a companhia.

Ainda segundo o Diretor, os Acusados tomaram conhecimento de documentos e informações que recomendavam a adesão ao Refis por ser extremamente vantajoso jurídico e economicamente para a Companhia e, mesmo de posse de tal informação, eles adquiriram de maneira ordenada ações de emissão da Unicasa antes da divulgação do Fato Relevante de 16/12/2013.

Deste modo, o Diretor Henrique Machado votou por aplicar:

• a Frank Zietolie: multa no valor de R$ 300.000,00 e inabilitação temporária pelo prazo de 2 anos para o exercício do cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM.
  

• a Juvenil Antônio Zietolie: penalidade de multa no valor de R$ 300.000,00 e inabilitação temporária pelo prazo de 2 anos para o exercício do cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM.

O Diretor Gustavo Borba, por sua vez, acrescentou que a análise da ocorrência do fato relevante fica esvaziada em virtude da própria companhia, por meio do seu Diretor de Relações com Investidores (DRI), ter assim classificado e divulgado a circunstância da sociedade ter aderindo ao Refis.

Borba ressaltou que isso não quer dizer que a decisão do DRI jamais pode ser contestada, mas sim que, no caso, não foram apresentados elementos que desqualifiquem a decisão da própria sociedade de qualificar a adesão ao REFIS como sendo um fato relevante.

Gustavo Borba acompanhou o Diretor Relator com relação à condenação dos acusados, mas destacou que, para fins da dosimetria da pena, devem ser consideradas as seguintes circunstâncias:

• a potência teórica do fato relevante para alterar as cotações das ações, que, no caso, parecia, desde o início, ter força apenas moderada.

• a ausência, na prática, de oscilação positiva dos preços dos valores mobiliários e, consequentemente, de benefício financeiro para os acusados.

• ausência de alienação das ações em período reduzido.

Além disso, Borba comentou que o art. 11, § 2º, da Lei 6.385/76, não permite a cumulação de penas por uma mesma infração, uma vez que não teria lógica permitir a cumulação para os acusados primários e vedá-la para os reincidentes. Não obstante, Gustavo Borba pontuou que, mesmo que a cumulação fosse possível, no presente caso, não consideraria adequada a cumulação das penas ou a aplicação isolada da inabilitação temporária por 2 anos.

Diante do exposto, o Diretor Gustavo Borba acompanhou o Diretor Relator Henrique Machado na condenação dos acusados. No entanto, discordou da dosimetria da pena e votou pela aplicação de multa individual no valor de R$ 200.000,00 a cada um.

Em seguida, a sessão foi suspensa por pedido de vista do Diretor Pablo Renteria.

3. O Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2015/6735 foi instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas (SEP) para apurar a responsabilidade de Renato Torres de Faria, na qualidade de membro do Conselho de Administração da Companhia de Saneamento do Paraná, de eventual descumprimento ao dever de sigilo (em infração ao disposto no art. 155, §1º, da Lei 6.404/76, e no art. 8º da Instrução CVM 358).

O Processo analisado teve origem no Processo CVM nº 2013/11254, instaurado pela SEP após notificação da Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários (SMI) a respeito de possível prática de insider trading que ensejou a instauração do PAS CVM nº RJ2012/9808.

Acusação

Após a apuração dos fatos e do aprofundamento da investigação, a SEP afirmou que Renato Torres teria descumprido o dever de sigilo imposto a ele, como administrador da Sanepar, ao não adotar qualquer tipo de controle de acesso ao Planejamento Estratégico de 2012 a 2014 da Companhia, o que teria permitido que pessoas relacionadas ao acusado acessassem informações relevantes ainda não divulgadas ao mercado e com ela realizassem operações.

Voto

O Diretor Relator Gustavo Borba, inicialmente, fez referência ao PAS CVM nº RJ2012/9808, no qual o colegiado decidiu, em 18/12/2015, que não haveria prova nem indícios consistentes de que pessoas relacionadas ao ora acusado teriam utilizado informação privilegiada em suas negociações com ações da Sanepar.

Para o Diretor, a absolvição dos investidores relacionados a Renato Torres que supostamente teriam acessado as informações contidas no Planejamento Estratégico compromete os fundamentos da acusação do presente processo.

Nesse sentido, Borba afirmou que, não havendo novos fatos ou perspectivas diferentes a serem analisadas no presente PAS, não haveria como concluir de forma diversa daquela adotada no PAS CVM nº RJ2012/9808, que entendeu, de forma fundamentada, não haver indícios consistentes de que pessoas relacionadas teriam acessado informação privilegiada em virtude da conduta do ora acusado.

Deste modo, Gustavo Borba concluiu que, em virtude da decisão do Colegiado no âmbito do PAS CVM nº RJ2012/9808, assim como pela ausência de novos indícios ou perspectivas diferentes a serem analisadas, a acusação formulada em face de Renato Torres não deveria prosperar, razão pela qual votou pela absolvição do acusado.

Diante de todo o exposto, o Colegiado da CVM decidiu, por unanimidade, absolver Renato Torres de Faria da acusação de eventual descumprimento ao dever de sigilo (infração ao disposto no art. 155, §1°, da Lei 6.404/76, combinado com o art. 8° da Instrução CVM 358).

4. O Processo Administrativo Sancionador CVM RJ2013/8609 foi instaurado pela Superintendência de Relações com Mercado e Intermediários (SMI), para apurar a responsabilidade de Fabio Feital de Carvalho por eventual utilização de informação privilegiada na negociação de ações ordinárias de emissão da HRT Participações em Petróleo S.A. (infração ao disposto no art. 155, § 4º, da Lei 6.404/76, combinado com o §1º, do art. 13, da Instrução CVM 358).

O julgamento desse Processo foi iniciado em 16/12/2016, quando, após pedido de vista realizado pelo Diretor Gustavo Borba, a sessão foi suspensa.

Reiniciado o julgamento na sessão do 9/5/2017, Borba relembrou que o caso envolve acusação de que gerente técnico teria negociado ações de posse de informação privilegiada, obtendo, com isso, benefício financeiro no montante de R$ 1.786,00.

Apesar de concordar com o argumento do Diretor Relator de que o vazamento de informação nem sempre significa que ela deixou de ser privilegiada, Borba ressalvou, com base em precedentes, que esse entendimento não pode ser adotado de forma absoluta. Assim, se afiguraria necessária a avaliação das condições de cada caso, especialmente a posição ocupada pelo suposto insider na cadeia decisória, as informações a qual ele efetivamente detinha e o grau de disseminação da informação disponível ao público.

Afirmou ainda que não se poderia equiparar a situação de um administrador estatutário com a de um gerente técnico, já que, enquanto o primeiro possui amplo acesso à informação e bastante controle sobre as decisões, o técnico normalmente possui fragmentos de informações e nenhum controle sobre as decisões.

Para o Diretor, no momento da operação em análise, a celebração do Protocolo de Intenções não mais poderia ser considerada sigilosa, uma vez que já teria recebido ampla e detalhada divulgação por parte da mídia eletrônica e inclusive impressa (como Revista Veja, portais eletrônicos dos jornais A Folha de São Paulo, O Globo e Valor Econômico, portais Infomoney, G1 e Reuters, entre outros), bem como em comunicado ao mercado da HRT, realizado antes da abertura ao pregão do dia 15/10/2012.

Além disso, segundo Borba, é importante observar que, pelas provas constantes dos autos, o acusado sabia que existia negociação sobre o assunto, mas não há qualquer indício de que ele tivesse informação sobre se e quando ocorreria a celebração do protocolo de intenções, ainda mais porque a Petrobras declarou que o acusado não participou de nenhuma etapa da negociação.

Borba salientou que a informação relevante, no caso, era a celebração do protocolo de intenções, e não a existência de negociações como esse intuito, especialmente após o comunicado ao mercado da HRT, realizado quase 4 horas antes da negociação pelo acusado, que informou a existência de negociação entre HRT e Petrobras com esse objetivo. Assim, após esse comunicado ao mercado, para Borba, a informação detida pelo acusado (existência de negociação) estava nivelada com as informações detidas pelo mercado.

O Diretor ainda declarou que o acusado teve a informação sobre a possibilidade de realização dos estudos no dia 10/10/2012, mas apenas investiu no dia 15/10/2012, após intensas informações publicadas na mídia, do comunicado ao mercado realizado pela HRT e da valorização da valor mobiliário em mais de 10%, o que não se coaduna com a atuação típica de um insider.

Por fim, o Borba ressaltou que o investimento em análise estava em sintonia com as operações normalmente realizadas pelo acusado, tanto no que se refere ao volume investido como em relação à forma de atuação (day-trade), o que também constituiria forte indício em desfavor da tese acusatória.

Dessa forma, o Diretor Gustavo Borba votou pela absolvição de Fábio Feital de Carvalho da imputação formulada.

O presidente da CVM, Leonardo Pereira, também votou pela absolvição do Acusado, salientando que, em sua opinião, não restou comprovado o conhecimento pelo Acusado, no momento da negociação, do conteúdo do Fato Relevante divulgado em 15/10/2012.

Leonardo Pereira observou que, em se tratando de insider secundário, como no caso, caberia à acusação demonstrar o acesso do investidor à informação privilegiada não divulgada oficialmente pelo emissor. Pereira complementou ainda que, nessas situações, inexiste inversão do ônus da prova como no caso dos insiders primários.

O Presidente ponderou que, pelo conjunto de elementos dos autos, seria possível assumir como certo pelo menos o acesso do Acusado a informações preliminares, de cunho eminentemente técnico, relacionadas ao projeto que possivelmente seria implementado entre a Petrobras e a HRT.

Além disso, Pereira também ressaltou que, a partir da divulgação do Comunicado ao Mercado de 15/10/2012 (às 09h59, antes da abertura do pregão), a informação sobre essa possível parceria foi disponibilizada ao mercado, equalizando o nível de conhecimento dos investidores.

Colocando os fatos em ordem cronológica, Leonardo Pereira relembrou que a aquisição das ações por Fábio Feital ocorreu às 13h43, aproximadamente quatro horas após esse comunicado, e antes do Fato Relevante que viria a ser divulgado às 14h08. Considerando, contudo, que as informações divulgadas no Fato Relevante seriam diversas daquelas sobre as quais o Acusado tinha conhecimento, não estaria caracterizado o ilícito de insider.

Assim, em resumo, o Presidente destacou que:

(i) as informações preliminares recebidas pelo Acusado em 10/10/2012 não lhe permitiam antecipar detalhes ou mesmo a assinatura do Protocolo de Intenções anunciado pelo Fato Relevante.

(ii) quando ocorreu a negociação, a informação sobre os estudos de viabilidade e tratativas entre a HRT e a Petrobras já haviam se tornado públicas pela divulgação do Comunicado ao Mercado.

(iii) seria razoável admitir que a negociação tenha sido feita com base nessas informações com grau objetivo de publicidade.

(iv) nada nos autos indicaria a participação, do Acusado, na negociação que culminou na assinatura do Protocolo de Intenções.

Por todo o exposto, o Presidente Leonardo Pereira também votou pela absolvição do Acusado.

Assim, o Colegiado da CVM decidiu, por maioria, nos termos do voto do Relator Henrique Machado, aplicar multa no valor de R$ 100.000,00 a Fabio Feital de Carvalho por eventual utilização de informação privilegiada na negociação de ações ordinárias de emissão da HRT Participações em Petróleo S.A. (infração ao disposto no art. 155, § 4º, da Lei 6.404/76, combinado com o §1º, do art. 13, da Instrução CVM 358)

O acusado poderá apresentar recurso com efeito suspensivo ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.