CVM pune administrador e custodiante de FIDCs

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) concluiu, em 20/10/2015, a sessão de julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2013/5456, em que eram acusados Oliveira Trust DTVM S.A., Mauro Sergio de Oliveira e Banco Bradesco S.A.

A sessão havia sido iniciada em 29/9/2015, mas foi interrompida por pedido de vista dos autos feito pelo Diretor Gustavo Borba.

CONHEÇA O CASO E O RESULTADO:

O Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2013/5456 foi instaurado pela Superintendência de Relações com Investidores Institucionais (SIN) para apurar supostas irregularidades na administração e na custódia dos fundos de investimento em direitos creditórios Union National FIDC Financeiros e Mercantis (FIDC Union) e do Eco Multi Commodities FIDC Financeiros Agropecuários (FIDC AGRO).

Em procedimento de rotina, a SIN verificou, em fevereiro de 2010, que 74,67% da carteira do FIDC Union estava comprometida por direitos creditórios vencidos e não pagos.

Ainda em 2010, um veículo de comunicação impresso de grande circulação nacional publicou matéria de capa intitulada “Investidores levam calote de R$ 800 milhões em fundo”, relatando que os cotistas do FIDC Union descobriram que a maior parte dos recursos investidos no fundo estava comprometida devido ao volume de créditos vencidos, e que, entre março a setembro de 2009, a classificação de rating do referido fundo passou de “A+” para “CCC”.

Tais fatos motivaram a realização de uma inspeção na instituição administradora do fundo, Oliveira Trust DTVM S.A. (Oliveira Trust), que resultou no levantamento de indícios de diversas irregularidades na administração e na custódia do FIDC Union e também do FIDC Agro.

ACUSAÇÃO

Após a apuração dos fatos, a SIN concluiu que a administradora, Oliveira Trust, e seu diretor responsável, Mauro Sergio de Oliveira, teriam descumprido várias de suas atribuições, ao:

(a) não manterem atualizada e em perfeita ordem a documentação relativa às operações com direitos creditórios (infração ao art. 34, I, “a”, da Instrução CVM 356);

(b) não aplicarem corretamente os procedimentos estabelecidos na Resolução do CMN 2.682/99, para a classificação de risco dos direitos creditórios integrantes da carteira do FIDC Agro (infração ao art. 44, parágrafo único, da Instrução CVM 356).

(c) não observarem as disposições constantes do Regulamento do FIDC Union, quando da liquidação de contratos de cessão e aquisição de direitos creditórios (infração ao art. 65, XIII, da Instrução CVM 409); e

(d) não fiscalizarem os serviços prestados pelo custodiante do FIDC Union (infração ao art. 65, XV, da Instrução CVM 409).

A SIN concluiu, ainda, que o custodiante do FIDC Union, Banco Bradesco S.A. (Bradesco), não observou os deveres a ele atribuídos, por:

(a) permitir a liquidação de direitos creditórios por compensação parcial ou total e não financeiramente (infração ao art. 38, III, da Instrução CVM 356);

(b) delegar aos cedentes a atividade de guarda dos documentos que evidenciam o lastro dos direitos creditórios (infração ao art. 38, IV, da Instrução CVM 356);

(c) não manter atualizada e em perfeita ordem a documentação dos direitos creditórios (infração ao art. 38, V, da Instrução CVM 356); e

(d) delegar aos cedentes a atividade de cobrança (infração ao art. 38, VI, da Instrução CVM 356).

VOTO

Na sessão iniciada em 29/09/2015, o Diretor Relator do caso, Roberto Tadeu, tratando inicialmente das acusações formuladas em face da instituição administradora dos FIDCs, concluiu que a acusação conseguiu comprovar que tanto a Oliveira Trust como seu diretor, Mauro Sergio, infringiram os dispositivos indicados pela área técnica.

Em relação ao disposto no art. 34, inciso I, alínea “a”, da ICVM 356, Roberto Tadeu destacou que restou nitidamente caracterizada a fragilidade dos controles internos mantidos pela Oliveira Trust, que foi incapaz de manter atualizada e em perfeita ordem a documentação que deu suporte às operações realizadas pelos FIDC sob sua administração.

Quanto ao descumprimento do art. 44, parágrafo único, da ICVM 356, o Diretor Relator não acolheu o argumento da Oliveira Trust de que somente após a divulgação do Ofício/Circular/CVM/SIN/SNC/Nº 03/2009 teve clareza quanto à aplicação das normas vigentes para a constituição da provisão.

Segundo Roberto Tadeu, as regras que estabelecem os critérios de constituição da provisão já vigoravam desde 2001, tempo mais do que suficiente para a perfeita assimilação dos seus comandos, que, por sua vez, eram claros ao afirmar que as provisões deveriam ser efetuadas mesmo antes de constatados atrasos no pagamento dos créditos.

O Diretor Relator destacou, ainda, que o ofício-circular não estabeleceu nenhuma inovação procedimental em relação às regras estabelecidas, nem se propôs a ser um instrumento abonador das irregularidades praticadas antes da sua edição.

No tocante à inobservância do Regulamento do FIDC Union, em infração ao art. 65, inciso XIII, da ICVM 409, quando da liquidação de contratos de cessão e aquisição de direitos creditórios, o Relator afastou o argumento da defesa de que as cláusulas de tais contratos (apontadas pela acusação) tinham unicamente o objetivo de indicar em quais contas bancárias seriam efetivadas as liquidações.

Segundo Roberto Tadeu, o comando contratual tinha, sabiamente, finalidade mais abrangente, estabelecendo a liquidação financeira como a única forma possível de liquidar as operações. Para o Relator, a medida buscava evitar o alongamento dos prazos dos direitos creditórios, o que poderia comprometer o regular funcionamento e a própria solvência do FIDC Union.

Por fim, o Diretor Relator entendeu que não há nos autos qualquer evidência de que a Oliveira Trust tenha fiscalizado os serviços prestados pelo custodiante do FIDC Union – o Banco Bradesco S.A., caracterizando, assim, infração ao disposto no art. 65, inciso XV, da ICVM 409, por parte da Oliveira Trust e seu diretor responsável.

A seu ver, a inércia demonstrada pela Oliveira Trust, permitindo a prática de diversas irregularidades pelo Bradesco, contribuiu de forma determinante para os problemas vivenciados pelo FIDC Union, em prejuízo aos cotistas.

Na sequência, tratando das acusações em face do Bradesco na qualidade de custodiante do FIDC Union, o Diretor Relator também considerou que as irregularidades apontadas pela acusação restaram comprovadas.

Primeiramente, o Diretor Roberto Tadeu afastou a pretensão do Bradesco de se eximir de responsabilidade pelas irregularidades ocorridas na liquidação dos contratos de direitos creditórios, em descumprimento ao art. 38, inciso III, da Instrução 356. Isso porque, segundo o Diretor, a obrigação de liquidar as operações do fundo inegavelmente se encontra dentre as atribuições do custodiante previstas no art. 38.

Do mesmo modo, o Diretor Relator entendeu como insuficientes os argumentos do Bradesco para afastar sua responsabilidade por delegar aos cedentes a atividade de guarda dos documentos que evidenciam o lastro dos direitos creditórios, em descumprimento ao art. 38, inciso IV, da ICVM 356.

Nesse sentido, Roberto Tadeu destacou o fato de a CVM ser propositalmente seletiva na escolha dos tipos de sociedades que podem se habilitar ao exercício da atividade de custódia, limitando tal possibilidade apenas àquelas que já possuem autorização para atuar no mercado financeiro e de capitais, e que, adicionalmente, comprovem possuir competência técnica, financeira e operacional para o exercício da atividade.

Roberto Tadeu também não acolheu o argumento do Bradesco de que, ao conceder registro para o funcionamento do FIDC Union e para as três ofertas públicas de distribuição de cotas desse fundo, a CVM teria aprovado também essa estrutura, presente no Regulamento e nos prospectos analisados pela Autarquia. Segundo o Relator, a concessão do registro não significa a análise exaustiva e definitiva dos documentos, nem impede a posterior apuração de irregularidades.

Quanto ao descumprimento do art. 38, inciso V, da ICVM 356, pelo fato de o Bradesco não ter mantido atualizada e em perfeita ordem a documentação dos direitos creditórios, o Relator considerou contundentes os exemplos citados pela acusação. Para Roberto Tadeu. A área técnica, ao apontar como os direitos creditórios eram manuseados livremente pelos cedentes, revelou a existência de total descontrole e afastamento do Bradesco em relação à documentação, colocando em dúvida a veracidade dos próprios documentos e registros do FIDC Union.

Por fim, quanto à acusação de descumprimento do art. 38, inciso VI, da ICVM 356, o Diretor Relator considerou que o Bradesco, ao delegar aos cedentes a atividade de cobrança, privativa dos custodiantes, infringiu o dispositivo citado pela acusação, que veda que pessoas não autorizadas, exatamente por não possuir a qualificação necessária, exerçam esta atividade, ainda que mediante instrumento contratual.

Ao final de seu voto, o Diretor Relator votou pela condenação dos acusados por todas as imputações, considerando, na fixação da dosimetria das penas, que tanto o Bradesco quanto à Oliveira Trust e Mauro Sergio estariam sujeitos aos efeitos da reincidência. Assim, propôs a aplicação de penalidades de multa no valor de R$ 1 milhão, para cada uma das quatro imputações em face da Oliveira Trust, e para cada uma das quatro imputações em face do Bradesco.

Quanto a Mauro Sergio, o Diretor Relator votou pela condenação à pena de proibição temporária de 3 anos para atuar como diretor responsável de instituição integrante do sistema de distribuição.

Na sequência, o Diretor Pablo Renteria apresentou seu voto, no qual divergiu das conclusões do Diretor Relator em relação a dois pontos:

(i) a caracterização de infração ao art. 65, inciso XV, da ICVM 409, por parte da Oliveira Trust e de Mauro Sergio, por não terem fiscalizado os serviços prestados pelo Bradesco (custodiante dos fundos); e

(ii) o descumprimento, por parte do Bradesco, do disposto no art. 38, VI, da ICVM 356, por ter delegado a atividade de cobrança em favor da Union National, instituição não credenciada.

Quanto à primeira divergência, Pablo destacou que a materialidade do ilícito imputado aos acusados somente poderia restar comprovada se a área técnica tivesse averiguado as rotinas de fiscalização adotadas pela Oliveira Trust, o que não foi realizado pela acusação.

Desse modo, o Diretor Pablo Renteria votou pela absolvição da Oliveira Trust e de seu diretor responsável pela não fiscalização dos serviços do custodiante (com a correspondente redução da condenação de Mauro Sergio de 3 para 2 anos e 6 meses de proibição temporária).

Em relação à segunda divergência, o Diretor ressaltou que a delegação não foi promovida pelo Bradesco, mas sim pela Oliveira Trust. Além disso, em sua visão, a regulamentação vigente à época dos fatos não lhe atribuía a prestação dos serviços de cobrança então delegados (“cobrança extraordinária”), mas apenas a cobrança “ordinária”, estabelecida pelo art. 38, IV, da ICVM 356. Portanto, o Diretor entendeu que o Bradesco deveria ser absolvido da acusação de infração ao mencionado art. 38, VI.

Ato contínuo à manifestação de voto do Diretor Pablo, o Diretor Gustavo Tavares Borba solicitou vista dos autos do processo, tendo o Presidente declarado suspensa a sessão.

Na retomada da sessão, em 20/10/2015, Gustavo Borba, após breve abordagem sobre as irregularidades ocorridas no FIDC Union e análise das atribuições e grau de responsabilidade dos acusados, acompanhou os pontos de divergência e as absolvições propostas pelo Diretor Pablo.

Além disso, o Diretor Gustavo Borba abriu nova divergência em relação à condenação do Bradesco pela violação ao inciso III do art. 38 da ICVM 356, por considerar que não caberia à instituição custodiante discutir as decisões negociais da administradora, desde que fossem observados cumprimentos os requisitos formais previstos na lei, nas instruções e no Regulamento.

Na visão de Gustavo Borba, a instituição custodiante desempenha atividades de natureza preponderantemente formal, devendo verificar, de forma objetiva, a observância dos critérios de elegibilidade, existência de lastro, guarda de documentos e diversas outras análises atividades que não envolvem juízo de valor amplo, no sentido de avaliar oportunidade e conveniência de eventuais renegociações.

Desta forma, concluiu o Diretor pela absolvição do Bradesco em relação ao inciso III do art. 38 da ICVM 356.

Quanto à fixação das penas, o Diretor Gustavo observou que, diante da ausência de regras administrativas específicas, dever-se-ia aplicar o art. 63 do Código Penal para fins de configuração da reincidência, que ocorreria apenas quando os atos irregulares fossem praticados após o trânsito em julgado de decisão condenatória anterior.

Assim, em relação a Oliveira Trust e a Mauro Sergio, existiria a efetiva configuração da reincidência, em virtude do trânsito em julgado do PAS nº RJ2003/5753 em 08/08/2006. Já em relação ao Bradesco, tendo em vista que a decisão condenatória anterior ocorreu após os fatos objeto do presente processo, o Diretor entendeu que o Bradesco não poderia ser considerado reincidente para fins de aplicação do §2º do art. 11 da Lei 6.385/76. Desse modo, considerando o teto ordinário previsto no art. 11, §1º, da Lei 6835/76, o Diretor Gustavo votou pela aplicação de multa no valor de R$ 500 mil pela infração ao art. 38, III, da ICVM 356 e por pena de multa no valor de R$ 500 mil ao art. 38, IV, da mesma norma.

Após a manifestação do Diretor Gustavo Borba, o Presidente Leonardo Pereira apresentou o seu voto, destacando que, assim como os Diretores Gustavo e Pablo, decidiu (i) absolver a Oliveira Trust (e Mauro Sergio) quanto ao alegado descumprimento do dever de fiscalização do custodiante; e (ii) absolver o Bradesco em relação à acusação de ter terceirizado ao cedente a atividade de cobrança dos créditos.

No primeiro ponto, o Presidente acompanhou as razões expostas pelo Diretor Pablo Renteria, salientando que os elementos constantes dos autos não permitiam avaliar, com a convicção que se espera para uma condenação, a atuação da Oliveira Trust nesse particular.
No segundo, entretanto, o Presidente Leonardo Pereira ressaltou que, embora concordasse com a absolvição proposta por Pablo e Gustavo, tinha entendimento diverso sobre a regulamentação vigente à época dos fatos.

Segundo o Presidente, antes da reforma promovida, em 2013, pela Instrução CVM 531, a ICVM 356 não fazia qualquer distinção entre a cobrança ordinária (prévia ao vencimento dos títulos) e a cobrança dita extraordinária (créditos vencidos e inadimplidos). Ambas as espécies, assim, diferentemente do aventado pelo Diretor Pablo, seriam de responsabilidade do custodiante, tendo inclusive o Colegiado, à época, analisado (e concedido) diversos pedidos de dispensa em relação à obrigatoriedade do custodiante de realizar diretamente a cobrança extraordinária.

No entanto, salientou o Presidente que, se por um lado tais decisões consolidaram a possibilidade da terceirização da cobrança dos créditos inadimplidos, por outro, consagraram a necessidade de autorização prévia, permitindo à área técnica e ao Colegiado avaliar a solicitação de exceção à regra geral, analisando inclusive os riscos envolvidos nas estruturas propostas.

No caso concreto, embora a estrutura não tenha sido analisada ou aprovada pela CVM à época, o Presidente ressaltou que, com o advento posterior da ICVM 531, prevendo expressamente tal possibilidade, não seria razoável penalizar o Bradesco nesse ponto.
Por fim, o Presidente, assim como o Diretor Gustavo Borba, também teceu comentários sobre a dosimetria adotada na fixação da pena do Bradesco. Leonardo destacou que, não obstante a gravidade da conduta do Bradesco, que falhou em suas atribuições como custodiante, o acusado não poderia ser considerado reincidente para os fins do art. 11, §2º, da Lei 6.385/76.

O Presidente Leonardo Pereira destacou, com base em jurisprudência do Colegiado, que a utilização do instituto da reincidência deve ser ponderada e equilibrada, amparada pelos princípios que regentes do tema no direito penal. Assim, importando o conceito à realidade administrativo-sancionadora, e ao caso concreto, a reincidência do Bradesco se materializaria apenas se as irregularidades ora analisadas tivessem ocorrido após o trânsito em julgado de sua condenação anterior – o que não ocorreu.

Pelo exposto, o Presidente votou pela condenação do Bradesco à multa de R$ 500 mil em relação a cada uma das três infrações que, em sua visão, restaram caracterizadas (incisos III, IV e V do art. 38 da ICVM 356).

Antes do encerramento da sessão, o Diretor Relator Roberto Tadeu também apresentou retificação de seu voto, alterando as penas propostas ao Bradesco, à luz das ponderações do Colegiado sobre a utilização do instituto da reincidência – no que foi acompanhado pelo Diretor Pablo Renteria.

Diante do exposto acima, o Presidente proclamou o resultado do julgamento, por meio do qual o Colegiado da CVM decidiu:

a) Em relação à Oliveira Trust, na qualidade de instituição administradora do FIDC Union e do FIDC Agro:

• pela condenação, por unanimidade, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 1.000.000,00, por não manter atualizada e em perfeita ordem a documentação relativa às operações do FIDC Union e do FIDC Agro;

• pela condenação, por unanimidade, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 1.000.000,00, por não aplicar corretamente os procedimentos estabelecidos na Resolução CMN nº 2.682/99 para a classificação de risco dos direitos creditórios integrantes da carteira do FIDC Agro;

• pela condenação, por unanimidade, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 1.000.000,00, por não observar as disposições constantes do regulamento do FIDC Union; e

• pela absolvição, por maioria, da acusação de não ter fiscalizado os serviços prestados pelo custodiante do FIDC Union, vencido o Diretor Relator Roberto Tadeu.

b) Em relação a Mauro Sergio de Oliveira, na qualidade de diretor responsável da Oliveira Trust:

• pela condenação, por unanimidade, à pena de proibição temporária de 2 anos e 6 meses para atuar como diretor responsável de instituição integrante do sistema de distribuição, na forma do inciso VII do art. 11 da Lei nº 6.385/76, vencido o Diretor Relator Roberto Tadeu quanto à dosimetria adotada, por:

(i) não manter atualizada e em perfeita ordem a documentação relativa às operações do FIDC Union e do FIDC Agro;
(ii) não aplicar corretamente os procedimentos estabelecidos na Resolução CMN nº 2.682/99 para a classificação de risco dos direitos creditórios integrantes da carteira do FIDC Agro;
(iii) não observar as disposições constantes do regulamento do FIDC Union; e

• pela absolvição, por maioria, da acusação de não ter fiscalizado os serviços prestados pelo custodiante do FIDC Union, vencido o Diretor Relator Roberto Tadeu.

c) Em relação ao Bradesco, na qualidade de instituição custodiante do FIDC Union:

• pela condenação, por maioria, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 500.000,00, por permitir a liquidação de direitos creditórios por compensação parcial ou total e não financeiramente, vencido o Diretor Gustavo Borba;

• pela condenação, por unanimidade, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 500.000,00, por delegar aos cedentes a atividade de guarda dos documentos que evidenciam o lastro dos direitos creditórios;

• pela condenação, por unanimidade, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 500.000,00, quanto à imputação de não manter atualizada e em perfeita ordem a documentação dos direitos creditórios; e

• pela absolvição, por maioria, da acusação de delegar aos cedentes a atividade de cobrança, vencido o Diretor Relator Roberto Tadeu.

Os acusados punidos poderão apresentar recurso com efeito suspensivo ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, e a CVM interporá recurso de ofício, ao mesmo conselho, das decisões absolutórias.