Colegiado da CVM condena por realização de prática não equitativa

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) julgou, em 22/12/2017, os seguintes processos:

1. Processo Administrativo Sancionador CVM n° 19957.004475/2016-70: Alberto José Aulicino Neto, Eduardo Belvedere, Antonio Marcelo Guarizo, Arlindo Antonio Stocco.

2. Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2014/13353: Mundial S.A. Produtos de Consumo

Conheça os casos

1. O Processo Administrativo Sancionador CVM nº 19957.004475/2016-70 foi instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas (SEP) para apurar as responsabilidades de Alberto José Aulicino Neto, Eduardo Belvedere, Antonio Marcelo Guarizo e Arlindo Antonio Stocco (administradores da Construtora Beter S.A.), os quais foram acusados por:

• não elaboração e/ou envio de informações periódicas nos exercícios de 2013 a 2015.

• não elaboração de Demonstrações Financeiras referentes aos exercícios sociais findos em 31/12/2013 e 31/12/2014.

• não convocação das AGOs relativas aos exercícios sociais findos em 2012, 2013, 2014 e 2015.

Tais inadimplências levaram à suspensão do registro de companhia aberta da Construtora Beter em 25/6/2015, nos termos do art. 52 da Instrução CVM 480.

O julgamento desse processo foi iniciado em 28/11/2017, quando, após pedido de vista realizado pelo Presidente Marcelo Barbosa, a sessão foi suspensa.

Reiniciada a sessão em 22/12/2017, o Presidente da CVM iniciou sua manifestação de voto expondo as razões pelas quais sua manifestação se fez necessária. Apesar de ter acompanhado o voto do Diretor Relator em relação às conclusões e consequentes condenações dos acusados Eduardo Belvedere, Antonio Marcelo Guarizo e Arlindo Antonio Stocco, Marcelo Barbosa expos que, em relação a Alberto José Aulicino Neto, embora concorde com as conclusões referentes a tal acusado na qualidade de membro do conselho de administração e Diretor Presidente, diverge quanto à sua absolvição pelas acusações que lhe foram imputadas na qualidade de Diretor de Relações com Investidores (DRI).

O Presidente da CVM destacou que não concorda com o argumento de que o DRI não pode ser responsabilizado por não ter enviado tempestivamente à Autarquia documentos exigidos pela Instrução CVM 480 na hipótese destes ainda não terem sido elaborados.

Nesse tocante, Marcelo Barbosa abordou a inaplicabilidade, no caso concreto, da Inexigibilidade de Conduta Diversa como excludente de responsabilidade, considerando que sua utilização parte do pressuposto de que o motivo da falta de envio tempestivo da documentação não é imputável àquele que ocupa o cargo a que se atribui o dever de enviá-la e exige a demonstração de que os administradores realizaram os esforços que estavam a seu alcance a fim de cumprir com suas obrigações legais ou regulamentares, não sendo suficientes alegações de dificuldade financeira.

Na visão de Marcelo Barbosa, o presente caso trata de hipótese diversa, dado que o acusado Alberto José Aulicino Neto era responsável tanto pela elaboração quanto pelo envio das informações à CVM (deveres distintos, com destinatários igualmente distintos), forte evidência de que era possível e exigível conduta diversa por parte do acusado.

Nesse tocante, o DRI teria dever acessório de acompanhar a produção das informações, de forma a ter condições de tomar as medidas que estejam ao seu alcance para mitigar os riscos da intempestividade iminente. Dessa forma, caso percebesse não ser possível corrigir a situação a tempo, deveria ao menos alertar o mercado a respeito do ocorrido.

O Presidente da CVM entendeu que a conduta de Aulicino seria particularmente grave no caso concreto, tendo em vista que o acusado atrasou a divulgação de determinados documentos mesmo após esses já terem sido produzidos.

Em complemento ao voto proferido em 28/11/2017, o Diretor Relator Gustavo Borba ressaltou estar de acordo com as considerações do Presidente Marcelo Barbosa acerca da importância da tempestiva e adequada divulgação das informações financeiras pelo DRI, bem como do seu dever de (i) adotar postura ativa no acompanhamento da elaboração destas informações; (ii) manter o mercado informado de eventuais atrasos; e (iii) em caso de atraso, divulgar os documentos tão logo sejam elaborados.

No entanto, no que diz respeito ao não envio dos documentos financeiros dentro dos respectivos prazos estabelecidos na Instrução CVM 480, o Diretor esclareceu que, em razão do rito simplificado adotado neste caso e dos limites objetivos da capitulação imputada pela Acusação, que não inclui violação ao dever de diligência, seria inviável a condenação do Acusado, uma vez que o DRI não tinha como enviar, dentro dos prazos regulatórios, documentos que ainda não existiam nesses momentos específicos.

Por fim, Gustavo Borba reiterou o seu entendimento acerca dos deveres fiduciários a serem observados pelo DRI diante da ausência de elaboração das informações financeiras obrigatórias e esclareceu que, caso a Acusação tivesse sido formulada com base em violação ao dever de diligência por omissão do DRI, nada impediria que fosse apreciado o pedido condenatório. Não sendo o caso do presente processo, o Diretor manteve a posição apresentada em seu voto.

Diante do exposto, o Presidente Marcelo Barbosa votou, tendo sido acompanhado pelos diretores Pablo Renteria e Gustavo Gonzalez, pela condenação de:

• Alberto José Aulicino Neto, na qualidade de DRI da Construtora Beter S.A.: à multa no valor de R$ 40.000,00 (infração ao disposto nos: (i) art. 21, inciso V, combinado com os arts. 13, 29, inciso II e 45; (ii) art. 21, inciso IV, combinado com os arts. 13, 28, inciso II, alínea ‘a’, e 45; e (iii) art. 21, inciso III, combinado com os arts. 13, 25, § 2º, e 45, todos da Instrução CVM 480).

Quanto às outras acusações, acompanhando o voto do Diretor Relator Gustavo Borba de 28/11/2017, o Colegiado, por unanimidade, votou pela condenação de:

• pela condenação de Alberto José Aulicino Neto:

i. na qualidade de diretor presidente:

a) multa no valor de R$ 60.000,00, por não ter tomado as medidas necessárias para que os 1º, 2º e 3º ITR de 2014 e de 2015 fossem elaborados tempestivamente contendo o relatório de revisão especial de auditor independente (infração ao disposto no art. 21, inciso V, combinado com os arts. 13 e 29, caput, inciso II e §1º, da ICVM 480); e

b) multa no valor de R$ 90.000,00, pela não elaboração tempestiva e completa das DF referentes aos exercícios sociais findos em 31/12/2013 e 31/12/2014 (infração ao disposto no art. 176 da Lei 6.404/76).

ii. na qualidade de membro do conselho de administração: multa no valor de R$ 110.000,00, pela não convocação das AGOs referentes aos exercícios sociais de 2012, 2013, 2014 e 2015 (infração ao disposto no art. 132, combinado com o art. 142, inciso IV, da Lei 6.404/76).

• pela condenação de Eduardo Belvedere, na qualidade de diretor financeiro e administrativo:

i. multa no valor de R$ 40.000,00, por não ter tomado as medidas necessárias para que os 1°, 2° e 3° ITR de 2015 fossem apresentados tempestivamente contendo o relatório de revisão especial de auditor independente (infração ao disposto no art. 21, inciso V, combinado com os arts. 13 e 29, caput, inciso II e §1º, da ICVM 480).

ii. multa no valor de R$ 70.000,00, pela não elaboração tempestiva e completa da Demonstração Financeira do exercício social findo em 31/12/2015 (infração ao disposto no art. 176 da Lei 6.404/76).

• pela condenação de Antonio Marcelo Guarizo e Arlindo Antonio Stocco, na qualidade de membros do conselho de administração: multa individual no valor de R$ 110.000,00, pela não convocação das AGOs referentes ao exercícios sociais de 2012, 2013, 2014 e 2015 (infração ao disposto no art. 132, combinado com o art. 142, inciso IV, Lei 6.404/76).

Os Acusados poderão apresentar recurso com efeito suspensivo ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

2. O Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2014/13353 foi instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas (SEP) para apurar as responsabilidades de:

• Michael Lenn Ceitlin (diretor de relações com investidores – DRI da Mundial S.A. – Produtos de Consumo – à época) pela atualização intempestiva do Formulário de Referência (infração ao disposto no art. 24, § 3º, inciso II, da Instrução CVM 480).

• Michael Lenn Ceitlin, Paulo Roberto Leke, Cristiano Jacó Renner, Edson Queiroz Barcelos Junior, José Maria de Cesarino Henriques Soares (na qualidade de administradores da Mundial S.A. – Produtos de Consumo), Zephar Participações Ltda. (na qualidade de controlador) e YA Global Investments BR, LLC. pela prática não equitativa no mercado de valores mobiliários (infração ao disposto nos itens I e II, alínea d, da Instrução CVM 08).

O processo teve origem na fiscalização de rotina da SEP a partir da divulgação, em 26/4/2012, de aumento de capital, por subscrição particular, da Mundial.

Em Comunicado ao Mercado divulgado em 15/7/2011, a Companhia informou que havia celebrado, em 14/7/2011, contrato denominado Stand-by Equity Distribution Agreement (SEDA) com o YA Global Investments BR (Fundo Global).

O comunicado informava que o contrato previa a obrigação do Fundo Global subscrever ações até o montante de US$ 50 milhões, a ser implementado em tranches durante o período de 2 anos, além de revelar o mecanismo de cálculo do preço de cada emissão.

Em 13/3/2012, foi celebrado contrato de empréstimo de ações, já previsto no SEDA, entre o Fundo Global, como tomador, e o controlador como credor, em que este disponibilizava até o limite 8.000.000 de ações ao tomador.

Em 9/4/2012, a Companhia enviou Notificação Prévia ao Fundo Global, solicitando o aporte de R$ 2.080.000,00. Nesse documento, foi indicado que o Preço Mínimo Aceitável era R$ 0,36.

Em 26/4/2012, a Mundial divulgou novo Comunicado ao Mercado informando especialmente que o:

• Conselho de Administração havia aprovado aumento de capital social no valor de R$ 15 milhões.

• preço de emissão era de R$ 0,37, com base na cotação média das ações da Companhia nos 36 últimos pregões de negociação, aplicando-se um deságio de 15%.

• Fundo Global iria subscrever 3.813.200 ações, no valor total de R$ 1.410.884,00, nos termos do SEDA.

No mesmo dia foi firmado documento em que o fundo subscreveria 4.594.594 ações ao preço unitário de R$ 0,37, no valor total de R$ 1.700.000,00 que, reduzidos os custos de emissão para a Companhia perfazia um compromisso total líquido de R$ 1.212.450,00.

Conforme apurado pela SEP, o Fundo tomou ações emprestadas em 29/3/2012 e as devolveu após realizada a subscrição do aumento de capital, tendo atuado na ponta vendedora durante o período de precificação previsto no SEDA, que se estendeu de 9/4 a 20/4.2012.

Acusação

No que tange à atualização do Formulário de Referência, a SEP apurou que o aumento do capital social deveria ter sido informado até 28/6/2012, ou seja, 7 dias úteis após a homologação do aumento, que aconteceu em 19/6/2012. Porém a atualização aconteceu apenas em 3/7/2012. Diante disso, Michael Lenn Ceitlin foi responsabilizado, pela área técnica, por atualização intempestiva do Formulário de Referência (infração ao disposto no art. 24, § 3º, inciso II, da Instrução CVM 480).

A respeito da eventual ocorrência de prática não equitativa, a área técnica da CVM entendeu que os investidores podem ter sido induzidos a acreditar que havia novo investidor disposto a aportar volume considerável de recursos próprios na Companhia, já que:

(i) o Fundo Global operou sem que o mercado estivesse informado de que ele não aportaria recursos próprios à Companhia.

(ii) o acionista controlador havia feito empréstimo de ações, já previsto no SEDA e sem que o mercado estivesse informado.

(iii) tais ações tomadas empresadas estavam sendo vendidas durante o Período de Precificação justamente para fazer frente à subscrição de ações.

Conforme apurado pela SEP, o Fundo Global teve conhecimento do Preço Mínimo Aceitável de subscrição antes de qualquer outro investidor, por meio do recebimento da Notificação Prévia, quando teve início o Período de Precificação.

Além disso, de acordo com o SEDA, para cada pregão, durante o Período de Precificação, em que a cotação média fosse inferior ao Preço Mínimo Aceitável, o valor do compromisso de subscrição do Fundo seria reduzido em 10%. Assim, no limite, o valor poderia ser reduzido em 100%, situação em que o Fundo Global não precisaria adquirir nenhuma ação no aumento de capital.

O SEDA não impedia que o Fundo Global alienasse as ações tomadas emprestadas do acionista controlador durante o Período de Precificação, pelo contrário previa que o Fundo Global poderia vender as ações nesse período, que apenas Fundo e Companhia tinham conhecimento.

Desse modo, o Fundo Global tomou emprestadas ações ordinárias, vendeu-as durante o Período de Precificação (sendo responsável por aproximadamente 17% do volume negociado na bolsa) e utilizou o montante arrecadado para subscrever o próprio aumento de capital, para posteriormente devolver as novas ações subscritas ao acionista controlador.

De acordo com a área técnica, a deficiência informacional na divulgação das condições do SEDA, bem como o mecanismo de precificação adotado, constituíram-se em meras etapas de execução de ilícito administrativo consubstanciado na prática não equitativa no mercado de valores mobiliários.

Diante do exposto, a SEP propôs a responsabilização de todos os acusados pela execução de prática não equitativa no mercado de valores mobiliários.

Voto

Inicialmente, o Diretor Relator do caso, Pablo Renteria, esclareceu que a ponderação das vantagens e desvantagens da operação em questão (caracterizada como Private Investment in Public Equity - PIPE) traduz questão afeta à apreciação dos administradores e, eventualmente, dos acionistas controladores.

Com relação ao procedimento de definição do preço de emissão, o Diretor entendeu que o SEDA prescrevia, desenganadamente, regras para a determinação do preço de emissão, que vinculavam a administração da Mundial. Porém, o ilícito teria se concretizado por outros fatores.
Nesse sentido, Pablo destacou que houve relevante falha informacional acerca do SEDA e do aumento de capital. Em momento algum, ao longo de toda a operação, o empréstimo foi divulgado ao mercado. O Comunicado ao Mercado divulgado em 15/7/2011 noticiou a celebração do SEDA, descrevendo os principais termos do ajuste, mas silenciou-se acerca do empréstimo.

Quando voltou a se manifestar perante o mercado, em comunicado de 26/4/2012, no qual informou a aprovação do aumento de capital, o empréstimo já havia sido aperfeiçoado, mediante a entrega das ações ao Fundo Global, bem como já havia decorrido o Período de Precificação, oportunidade em que o Fundo atuou na ponta vendedora.

Segundo o Diretor, a Companhia não teria divulgado informação verdadeira, precisa e completa, ferindo um dos pilares da regulação do mercado de valores mobiliários: o princípio do full and fair disclosure, segundo o qual os investidores devem ser capazes de tomar as suas decisões econômicas dispondo do mesmo nível de informação sobre os emissores e seus valores mobiliários.

Nesse sentido, conforme previsto em cláusula contratual, o empréstimo consubstanciava etapa obrigatória e necessária à execução do SEDA e, por conseguinte, à realização do aumento de capital.

Assim, a divulgação dessa etapa teria colocado os investidores em condições de avaliar, corretamente, o SEDA, notadamente a forma pela qual o Fundo Global pretendia financiar a sua participação no aumento de capital.

Também de acordo com Pablo, outro aspecto relevante é que tal informação teria indicado ao mercado a real dimensão do risco que o Fundo Global estava disposto a assumir ao participar do aumento de capital da Mundial, que enfrentava notória crise financeira.

Além disso, o Fundo Global foi o único investidor a quem a administração da Companhia informou quando ocorreria o período de precificação da subscrição. Com efeito, de acordo com o programa contratual estipulado no SEDA, o referido período teria início tão logo a Companhia enviasse Notificação Prévia ao Fundo Global, solicitando a realização de subscrição particular de ações.

Desta forma, foram omitidas do mercado informações relevantes como: a intenção de realizar aumento de capital no mês de abril de 2012; as datas compreendidas no período de precificação; e o empréstimo de ações em favor do Fundo Global. Todas elas deveriam ter sido divulgadas na forma prevista na regulamentação vigente.

Quanto ao argumento de acusação de que o Fundo não teria aportado recursos próprios no aumento de capital, o Diretor Relator entende que o fato do aumento ter sido financiado com a venda das ações emprestadas não enseja que a Companhia não tenha recebido recursos novos no aumento de capital. Tal fato não configura irregularidade ou desigualdade entre os participantes da operação.

Resumindo, a relevante assimetria informacional, resultante da omissão de informações relevantes sobre o SEDA, e o modo de condução do aumento de capital, fez com que o Fundo Global fosse o único investidor em condições de financiar a sua participação no aumento de capital por meio da venda de ações emprestadas durante o período de precificação.

Então, Pablo concluiu que o Fundo Global, o acionista controlador Zephar e Michael Ceitlin foram os responsáveis pela prática não equitativa no mercado de valores mobiliários. Michael ocupava os cargos de presidente do Conselho de Administração, diretor-presidente e diretor de relações com o mercado da Mundial, além de ser controlador da Zephar, praticou todos os atos do aumento de capital e foi responsável pelas relevantes falhas informacionais.

O Fundo Global teve participação ativa em diferentes fases do ilícito (celebração do SEDA, realização do empréstimo de ações, negociação no período de precificação e subscrição de novas ações no aumento de capital), além de ter sido o beneficiário da vantagem informacional proveniente das omissões da Companhia.

A Zephar concorreu efetiva e concretamente para a consumação do ilícito, tendo provido os meios necessários para que o Fundo Global estivesse em condição de seguir a sua estratégia de financiamento da subscrição de ações enquanto todos os demais participantes do mercado eram mantidos às escuras.

Quanto aos Conselheiros, não há evidências de que tenham tomado conhecimento das falhas informacionais cometidas pelo DRI da Companhia, não podendo serem responsabilizados, visto que a prática não equitativa traduz ilícito administrativo que não admite modalidade culposa.

Diante do exposto acima, o Diretor Relator Pablo Renteria votou, tendo sido acompanhado por unanimidade pelo Colegiado da CVM, pela:

• condenação de YA Global Investments BR, LLC: proibição temporária por 5 anos de atuar, direta ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários, pela prática não equitativa no mercado de valores mobiliários.

• condenação de Michael Lenn Ceitlin: inabilitação temporária por 2 anos para o exercício de cargo de administrador em companhia aberta, pela prática não equitativa no mercado de valores mobiliários.

• condenação de Zephar Participações Ltda.: multa no valor de 300.000,00, por ter concorrido para a prática não equitativa no mercado de valores mobiliários.

• absolvição de Michael Lenn Ceitlin da acusação de infração ao disposto no art. 24, § 3º, inciso II, da Instrução CVM 480.

• absolvição de Paulo Roberto Leke, Cristiano Jacó Renner, Edson Queiroz Barcelos Junior e José Maria de Cesarino Henriques Soares da acusação de prática não equitativa no mercado de valores mobiliários (infração ao disposto nos itens I e II, alínea d, da Instrução CVM 08).

Tendo em vista ter havido, no caso, condenação à penalidade de inabilitação temporária, o Colegiado deliberou, com base na Lei 13.506/17, a concessão ao apenado do prazo de 10 dias, contados da data da ciência da decisão para, caso queira, requerer o efeito suspensivo da decisão.

Os acusados poderão apresentar recurso com efeito suspensivo ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. 

Confira o voto do Diretor Relator Pablo Renteria.