Aplicada multa em acusado por prática de operação fraudulenta no mercado

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) julgou em 5/9/2017, os seguintes acusados:

1. Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2013/11703: apurar a responsabilidade de Márcio Rocha Mello, Milton Romeu Franke, Wagner Elias Peres, Joseph Patrick Ash II, John Anderson Willott, Carlos Thadeu de Freitas Gomes, William Lawrence Fisher, Peter Lloyd O’Brien, Thomas William Ebbernrn e Elias Ndevanjema Shikongo, na qualidade de membros do Conselho de Administração da HRT Participações em Petróleo S.A., na elaboração, aprovação e implementação do Severance Package em suposto desvio de poder (infração ao disposto no art. 154 da Lei 6.404/76).

2. Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2015/9909: apurar ocorrência de prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários por parte de Fabrício Dulcetti Neves, em eventual infração ao item I, na forma da letra “c”, do item II, da Instrução CVM 8.

Conheça os casos e os resultados

1. O Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2013/11703 foi instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas (SEP) para apurar eventuais irregularidades na elaboração e aprovação de instrumento denominado Severance Package, por meio do qual determinados administradores e executivos estratégicos da HRT Participações em Petróleo S.A. (HRT) fariam jus ao recebimento de indenização nas condições e hipóteses nele estabelecidas.

Acusação

Após a renúncia de Marcio Mello ao cargo de Diretor Presidente da HRT (em 10/5/2013), foram divulgadas notícias informando que, em razão da alteração na composição do Conselho de Administração da Companhia na AGO de 29/4/2013, o administrador teria direito a receber indenização após a sua saída, conforme ajustado em pacote de benefícios celebrado com a HRT.

Tendo em vista essas informações, a SEP iniciou investigação para esclarecer os termos do referido pacote, aprovado pelo Conselho de Administração em 22/1/2013 em favor de determinados administradores e executivos estratégicos da HRT (dentre eles, os conselheiros Marcio Mello, Wagner Peres e Milton Franke).

De acordo com os esclarecimentos prestados pela Companhia e pelos conselheiros que participaram da deliberação, o Severance Package teria por objetivo estabilizar e reter profissionais chave para as atividades da HRT e, para tanto, previa o pagamento de indenização quando verificadas determinadas hipóteses de acionamento do pacote, as quais variavam para os integrantes do Senior Management (administradores) e do Staff Management (corpo técnico).

No que diz respeito ao Senior Management, previa-se como hipótese de acionamento a rejeição, pelas Assembleias Gerais de 2013 ou 2014, de qualquer um dos nomes indicados na proposta da Administração para composição do Conselho de Administração, com exceção apenas dos conselheiros independentes (Joseph Ash, Thomas Ebbern, Peter O’Brien e Charles Putz). Nestas circunstâncias, a indenização seria devida aos integrantes do Senior Management, ainda que o desligamento da Companhia se desse por iniciativa do próprio administrador.

Na visão da área técnica da CVM, da forma como aprovado, o Severance Package teria conferido “contornos de blindagem” à Administração da Companhia, uma vez que o pagamento da indenização não estaria condicionado à alteração substancial na composição do Conselho de Administração que pudesse comprometer a formação da maioria nas deliberações do órgão e, por conseguinte, alterar a orientação dos negócios sociais.

Diante destes indícios, a SEP entendeu que, ao votarem pela aprovação do Severance Package, os conselheiros beneficiários teriam atuado em conflito de interesses, em descumprimento ao art. 156 da Lei 6.404/76. Por sua vez, ao aprovarem e elaborarem o referido pacote, os demais conselheiros não teriam atuado no melhor interesse da Companhia, em violação ao art. 154 da mesma Lei.

Em 31/1/2017, o Colegiado aprovou a recapitulação jurídica dos fatos no que diz respeito aos conselheiros interessados (Marcio Mello, Wagner Peres e Milton Franke), aos quais foi imputada a mesma infração atribuída aos demais membros do Conselho de Administração.

Voto

O Diretor relator do caso, Gustavo Borba, esclareceu que, em linha com os precedentes da CVM, em se tratando de decisão negocial, o padrão de revisão a ser adotado pelo julgador seria o da business judgement rule (regra de decisão negocial), cuja aplicação pressupõe que a decisão tenha sido tomada pelo administrador de maneira informada, refletida e desinteressada.

Borba pontuou que, em havendo interesse do administrador quanto à matéria em deliberação, passa-se a exigir deste administrador um padrão de conduta bem mais elevado (entire fairness). Sendo assim, caberia a ele, nesse caso, demonstrar que a decisão tomada foi equitativa e razoável para fins de preservação dos interesses da companhia.

Analisando esse contexto, Gustavo Borba entendeu que a proteção da regra da decisão negocial não poderia ser aplicada a Marcio Mello, Wagner Peres e Milton Franke, conselheiros diretamente beneficiados pelas regras diferenciadas do Severance Package aplicáveis ao Senior Management, do qual faziam parte.

O Relator consignou que o fato de se tratar de decisão colegial, em que os conselheiros interessados votaram no mesmo sentido da maioria dos conselheiros supostamente independentes, não afastaria a responsabilidade de Marcio Mello e Wagner Peres, uma vez que, no presente caso, ficou demonstrado que a conduta por eles adotada durante o processo de negociação teria afetado decisivamente a posição conciliatória, que veio a prevalecer no Conselho de Administração.

Segundo o Diretor, isso ocorreu porque Marcio Mello e Wagner Peres teriam ameaçado retirar-se dos seus cargos executivos na Companhia (como Diretores-Presidentes da HRT e da HRT América, respectivamente), levando consigo os profissionais técnicos que os acompanhavam, caso o pacote de benefícios não fosse aprovado em conformidade com suas propostas.

Diante do contexto em que se encontrava a HRT naquele momento, com queda acentuada na cotação dos seus valores mobiliários e incertezas quanto ao sucesso da atividade exploratória na Namíbia (cujo custo diário de exploração era superior a R$ 1 milhão), Gustavo Borba entendeu que a ameaça de debandada coletiva de profissionais estratégicos representaria, de fato, grave risco aos negócios sociais.

Tendo em vista esse panorama, Borba considerou que, ao deliberarem sobre a celebração do Severance Package, os demais conselheiros desinteressados tiveram que ponderar outros elementos, alheios às condições contratuais. Dessa forma, teriam sido levados a adotar solução conciliatória, de modo a assimilar parcialmente as propostas de Marcio Mello e Wagner Peres para o Severance Package, e, assim, tentar evitar retirada imediata desses diretores e de profissionais a eles ligados.

Quanto à conduta dos demais conselheiros, Borba ressaltou que, por falta de provas da existência de qualquer interesse particular destes acusados no Severance Package ou, ainda, do seu alinhamento aos interesses dos conselheiros beneficiados, seria aplicável a proteção conferida pela business judgment rule, restando demonstrado que estes conselheiros atuaram de maneira informada, refletida e desinteressada, haja vistas as discussões mantidas nas reuniões do Conselho de Administração e os trabalhos desenvolvidos pelo comitê de remuneração responsável por analisar as condições do referido pacote.

Na dosimetria das penalidades aplicadas a Marcio Mello, Wagner Peres e Milton Franke, o Diretor considerou os seguintes elementos:

(i) a diferença na postura adotada por cada um dos acusados nas discussões que antecederam à aprovação do Severance Package.

(ii) a gravidade de suas condutas.

(iii) a postura de cada um após a não recondução integral dos conselheiros indicados pela Administração.

Diante do exposto acima, o Diretor Relator Gustavo Borba, votou pela:

a) rejeição da preliminar de produção de provas.

b) aplicação a Márcio Rocha Mello e Wagner Elias Peres de multa, individual, no valor de R$ 450.000,00.

c) aplicação a Milton Romeu Franke de multa no valor de R$ 150.000,00.

d) absolvição de John Anderson Willot, Carlos Thadeu de Freitas Gomes, William Lawrence Fisher, Elia Ndevanjema Shikongo, Joseph P. Ash, Peter L. O’Brien e Thomas W. Ebbern da acusação de atuação em desvio de poder em suposta infração ao disposto no art. 154, da Lei 6.404/76.

Em seguida, a sessão foi suspensa por pedido de vista do Diretor Gustavo Gonzalez.

Mais informações

Acesse o relatório do caso e o voto do Diretor Relator Gustavo Borba.

2. O Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2015/9909 foi instaurado pela Superintendência de Relações com Investidores Institucionais (SIN) para apurar eventual fraude, por parte de Fabrizio Dulcetti Neves, com títulos privados que teriam causado prejuízos de US$ 79 milhões ao Brasil Sovereign II Fundo de Investimento de Dívida Externa, cujo cotista único era o Instituto de Seguridade Social dos Correios e Telégrafos – POSTALIS.

Acusação

Após apuração dos fatos, a área técnica concluiu que Fabrizio, na qualidade de diretor responsável pela Gestora do Fundo, a Atlântica Administradora de Recursos, teria infringido o inciso I, combinado com o inciso II, “c”, da Instrução CVM 8, por apresentar comprovantes de negociação adulterados ao administrador do Fundo, a BNY Mellon. Assim, teria superfaturado em aproximadamente US$ 79 milhões a compra de títulos privados lastreados em ativos de dívida soberana da Argentina, Brasil, Venezuela, e de dívida da PDVSA, emitidos pelo UBS AG.

O Acusado teria adquirido Credit Linked-Notes do UBS por meio de operação intermediada pelo Bank of Butterfield (subcustodiante), em 20/12/2011, tendo a Atlântica informado à BNY, em 18/1/2012, que estes títulos teriam custado US$ 49.592.400,00 (82,654% do valor nominal) e US$ 70.820.100,00 (90,795% do valor nominal) – ativos de ISIN XS0716257539 e XS0721046760, respectivamente –, totalizando US$ 120.412.500,00.

Entretanto, as investigações mostraram que as Credit Linked-Notes estariam avaliadas pelo próprio emitente dos títulos (UBS), na realidade, por US$ 17.340.000,00 (28,90% do valor nominal – ISIN XS0716257539) e US$ 24.024.000,00 (30,80% do valor nominal – XS0721046760), o que totalizaria montante quase US$ 80 milhões inferior ao que foi efetivamente desembolsado pelo fundo na aquisição das notas.

Os termsheets adulterados foram enviados pela funcionária da Atlântica, Priscilla Lima, à Administradora em 18/1/2012.

Voto

Preliminarmente, o Diretor Relator do caso, Gustavo Borba, rejeitou o pedido de nulidade baseado na existência de documentos em língua inglesa nos autos, uma vez que esses documentos estão traduzidos por tradutor juramentado.

Quanto ao registro em cartório, Borba mencionou o entendimento do STJ de que “exigência de registro de que trata os arts. 129, §6º, e 148 da Lei 6.015/73, constitui condição para a eficácia das obrigações objeto do documento estrangeiro, e não para a sua utilização como meio de prova.” (Recurso Especial STJ Nº 924.992 – PR; 2007/0027230-0). Sobre a consularização, o Diretor afirmou que esta seria cabível apenas para documentos oficiais de outro país ou para documentos particulares que contenham reconhecimento de firma de notário estrangeiro ou alguma outra chancela oficial, conforme decidido pela Corregedoria do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Borba também afastou alegação de que documentos nos quais a acusação se baseou teriam sido fornecidos por parte interessada. O Diretor observou que essa situação estaria em total sintonia com a regulação aplicável, uma vez que cabe à Administradora obter os documentos e as informações relacionados ao fundo, não se extraindo qualquer espécie de nulidade disso. No entanto, ele ponderou que as alegações do Acusado seriam levadas em consideração durante a análise do mérito.

No mérito, Gustavo Borba concluiu que não haveria dúvida sobre a responsabilidade de Fabrizio pelas operações realizadas pelo Fundo, pois as provas dos autos demonstram que ele foi o diretor responsável pela Atlântica, gestora contratada pela BNY Mellon, até, no mínimo, o final de fevereiro de 2012, depois, portanto, das operações em análise.

Além de diretor responsável, Fabrizio era controlador totalitário da gestora. Assim, apesar de ele tentar eximir-se da responsabilidade pelas operações, atribuindo-a à Administradora, o Diretor Gustavo Borba pontuou que, segundo precedentes da CVM, a Instrução CVM 306 já atribuía responsabilidade aos gestores de carteiras de investimento sempre que o administrador não cumulasse tal função.

Na mesma direção, Borba assinalou que a Instrução CVM 409 deixa claro que o gestor deve responder por infrações ou irregularidades cometidas sob sua gestão (arts. 13, 63, §2º, e 65-A da ICVM 409).

Borba acrescentou que já se encontra pacificado que a criação, pela regulação, de centros de imputação não afeta o caráter subjetivo da responsabilidade do regulado, uma vez que a falha na implantação de controles apropriados pelo responsável pela área evidenciaria o aspecto subjetivo.

O Diretor considerou incontroversos os seguintes fatos:

i) Priscilla Lima era funcionária do back-office da Atlântica

ii) Priscilla Lima realmente enviou email para a Administradora no dia 18/1/2012 fazendo referência a “boletas com o accrued e as Term Sheet das NP”.

iii) a Atlântica requereu renúncia à função de gestora do Fundo apenas em 24/1/2012.

iv) o preço de aquisição das Credit Linked-Notes da UBS por US$ 120.412.500,00 estava superavaliado, considerando as características dos títulos e os ativos subjacentes.

Diante desses fatos, o Diretor avaliou que, até 24/1/2012, o acusado era a única pessoa com poderes para negociar em nome do Fundo, de forma que não se poderia aceitar o argumento de que Fabrizio não deteria poderes de gestão do Fundo.

Também ressaltou que se Fabrizio não exercesse mais a gestão do Fundo, não faria sentido que sua secretária tivesse enviado email para a administradora com comprovantes das negociações em 18/1/2012. Caso tal email se referisse a outro negócio ou a termsheets diferentes daqueles apresentados pela acusação, eles poderiam ter sido apresentados pela defesa, o que não ocorreu.

Assim, Borba considerou haver evidências de que o Acusado “foi quem efetivamente realizou, como responsável pela gestão do fundo, a desastrosa e maliciosa operação que promoveu um desfalque de mais de U$ 79 milhões no fundo de pensão POSTALIS, prejudicando, em consequência, milhares de aposentados, pensionistas e participantes em atividade do fundo”.

O Diretor Relator concluiu que, inexistindo documentação ou argumento hábil a enfraquecer o robusto conjunto probatório da Acusação, restaram caracterizados os requisitos necessários para a configuração de operação fraudulenta (inciso I, “c”, da Instrução CVM 8), pois o acusado atuou com a finalidade “de obter vantagem ilícita para si ou terceiros” e utilizando “ardil ou artifício” que “induza ou mantenha um terceiro em erro”.

Borba destacou, ainda, o seguinte:

• O ardil utilizado por Fabrizio foi adquirir as Credit Linked-Notes superfaturadas e apresentar termsheets adulterados à Administradora, com o que dificultou a detecção da fraude realizada (sobrepreço) por parte da Administradora, da Postalis e de todos seus participantes (ativos, aposentados e pensionistas), o que evidencia a indução e manutenção de terceiros em erro.

• Os valores superfaturados no montante de US$ 79.048.500,00 representariam o benefício auferido, sendo irrelevante a comprovação da destinação dos recursos, uma vez que o dispositivo regulamentar da ICVM 8 determina que a mera finalidade de obtenção de vantagem ilícita de natureza patrimonial para as partes já é suficiente para a configuração de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários.

Sobre a dosimetria da pena, Gustavo Borba manifestou seu entendimento de que o critério mais adequado para aplicação de multa seria o do art. 11, § 1º, inciso III, da Lei 6.385/76. Para o Diretor, a vinculação da pena ao benefício auferido ou prejuízo evitado seria mais proporcional e ajustada à finalidade dissuasória da penalidade, uma vez que o risco de o infrator ter que devolver até três vezes o benefício irregular configura efetivo desestímulo econômico à realização da irregularidade. Além disso, dentro do conceito de benefício auferido, deveria ser incluído o benéfico recebido pelo próprio agente acusado, assim como os auferidos por terceiros em conluio, sem o que, a norma perderia em efetividade.

Apesar desse critério conduzir a uma multa bastante elevada, não haveria como adotar outro patamar diante da gravidade dos fatos e da magnitude do benefício auferido. Para a conversão do montante em US$ para Reais foi utilizada a média dos valores de compra e venda do dólar informada pelo Banco Central do Brasil na data de realização das operações, 20/12/2011.

Por fim, o Diretor observou que o critério para fixação da pena é aquele vigente à época dos fatos, sem qualquer influência das alterações promovidas pela Medida Provisória nº 784.

Diante de todo o exposto, o Diretor Relator, Gustavo Borba, votou pela aplicação a Fabrizio Dulcetti Neves de multa no valor de R$ 438.837.747,75, equivalente a três vezes o ganho econômico obtido com a prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários.

O Diretor Henrique Machado destacou que os fatos narrados pelo Diretor Gustavo Borba representam uma parte do esquema de desvio de recursos que dilapidou o patrimônio do Postalis, em detrimento dos seus milhares de beneficiários, aposentados, pensionistas, empregados, e suas famílias, da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - Correios. A fraude retratada, concluiu o Diretor, teria sido igualmente nociva para os Correios, empresa estatal patrocinadora do fundo e, portanto, contribuinte com recursos públicos, a demonstrar, em ambos os casos, o alto grau de reprovabilidade da conduta do Acusado.

Machado recordou ainda que, a par da reconhecida separação das instâncias administrativa e criminal:

(i) o esquema analisado foi investigado pela CPI dos Fundos de Pensão, cujo relatório final apresentado em abril de 2016 também descreve os atos ilegais e indicia diversas pessoas pelo concurso para o prejuízo aos recursos financeiros do Postalis, entre elas o Acusado.

(ii) o Ministério Público Federal ratificou em maio deste ano denúncia apresentada perante a Justiça Federal em Brasília contra oito pessoas acusadas de praticar fraudes em desfavor do Postalis, cabendo ao ora Acusado a alcunha de “chefe do esquema”.

Pelo exposto, no âmbito do presente processo, o Diretor Henrique Machado acompanhou as conclusões do voto do Relator, divergindo, contudo, quanto ao critério adotado para a fixação do valor da multa pecuniária. Com efeito, considerando as características do tipo administrativo imputado assim como a dificuldade em se estimar a vantagem econômica obtida pelo Acusado, destacadamente num contexto em que a fraude integra as atividades de uma organização criminosa, Henrique Machado considerou que a multa deveria ter por parâmetro o valor total da operação irregular, nos termos do art. 11, §1º, inciso II, da Lei 6.385/76.

Assim, o Diretor Henrique Machado votou pela condenação de Fabrizio Dulcetti Neves à penalidade de multa no valor de R$ 111.411.665,62, equivalente a 50% do valor total da operação de aquisição fraudulenta.

O Diretor Gustavo Gonzalez e o Diretor Pablo Renteria acompanharam o voto do Diretor Henrique Machado.

O acusado poderá apresentar recurso com efeito suspensivo ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.  

Mais informações

Acesse o relatório do caso e o voto do Diretor Relator Gustavo Borba.