Comunicado nº 13/2022 - Transição entre a Lei nº 14.133, de 2021, e as Leis nº 8.666, de 1993, nº 10.520, de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 2011

A Secretaria de Gestão, órgão central do Sistema de Serviços Gerais (Sisg), vem a comunicar os órgãos e entidades da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, em atenção ao disposto no art. 191 da Lei nº 14.133, de 2021, o status atual do posicionamento deste órgão central quanto à transição entre as citadas leis de licitações, bem como as possibilidades a serem esclarecidas em curto prazo.

Por meio do Comunicado nº 10/22, esta SEGES informou que o Sistema de Compras do Governo Federal, a contar do dia 31 de março de 2023, estará configurado para recepcionar somente as licitações e contratações diretas à luz da Lei nº 14.133, de 2021 (e demais leis específicas), considerando o exaurimento temporal da eficácia jurídica-normativa das Leis nº 8.666, de 1993, nº 10.520, de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 2011. Tal entendimento repousa, s.m.j., em estrita consonância com a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, quando da transição afeta à Lei das Estatais.

Ocorre que a Advocacia-Geral da União, por meio do Parecer nº 0006/2022/CNLCA/CGU/AGU, propugna que bastaria o órgão e entidade registrar, via a autoridade competente e nos autos de contratação, a opção por licitar e contratar pelas legislações antigas (e ainda vigentes), inexistindo prazo limite para a publicação do edital ou do aviso de contratação direta correspondente. Dessarte, nessa ótica, haveria publicação de editais com espeque nas leis revogadas até o final de 2023, podendo-se estender-se a 2024 e, em situações excepcionais, até 2025, conjetura-se. Outrossim, haveria publicações de contratos por inexigibilidade de licitação, com fundamento no art. 25 da Lei nº 8.666, de 1993, em prazos elásticos, indefiníveis.

O aludido parecer – juridicamente válido, frise-se – foi alçado ao plenário do Tribunal de Contas da União, via comunicação de autoria do Ministro Anastasia, em 13 de dezembro de 2022. Em seu discurso, o Ministro enuncia:

Considerando o propósito de orientação normativa das teses firmadas no aludido parecer, a estender seus efeitos sobre toda a Administração Federal, e tendo em vista que a competência de controle externo desta Corte de Contas lhe confere igualmente o poder-dever de interpretação do Direito Administrativo, também com efeito vinculante sobre a gestão pública federal, considero necessário e oportuno o cotejo entre as dicções firmadas pelo órgão colegiado da AGU e a jurisprudência deste Tribunal.

Destarte, proponho à Presidência que, com a aprovação deste Plenário, determine à Segecex a realização de estudos conclusivos sobre a compatibilidade das teses firmadas no Parecer 6/2022, da Câmara Nacional de Licitações e Contratos Administrativos da Advocacia-Geral da União, com a jurisprudência desta Corte de Contas."  (destaques desta SEGES)

Inexiste óbice legal e de gestão, na interpretação desta Secretaria, para que a opção por licitar pelas leis mais antigas seja feita até o dia 31 de março – uma sexta-feira, desde que se delimite prazo final para a publicação do edital ou do aviso de contratação direta.

Eis que soa indispensável, por razões sistêmicas (custo de manutenção de funcionalidades de TIC para dar azo a leis antigas; uso continuado de leis anacrônicas, que impingem ônus ao Estado e à sociedade) e comportamentais (cultura de desestímulo à transição) – que haja uma precisão alusiva à virada de chave. O risco derivado da inércia da Administração Pública em face das novas regras pode, outrossim, ser mitigado conferindo-se um interregno determinado para a publicação dos instrumentos convocatórios (ou para a efetivação de contratos via inexigibilidade de licitação, por exemplo) após a opção de contratação pelas leis antigas, registrada na fase preparatória. Caso, ilustra-se, no dia 31 de março de 2023, um órgão registrou, em um estudo preliminar de determinado processo, a opção por licitar pela Lei nº 10.520, de 2002, e estimando-se em um prazo limite de seis meses para a prontificação da fase preparatória, o deadline para a publicação do edital seria dia 29 de setembro do mesmo ano.

Trata-se de um diferimento direto do modelo exarado pela Secretaria de Gestão, em seu Comunicado nº 10, de 2022. A dinâmica, em si e inobstante, afasta-se do arrazoado do órgão jurídico da União, por desacolher a imprecisão como regra.

De toda sorte, em face da determinação do Plenário da Corte de Contas para que aquele Tribunal ultime, em caráter conclusivo, estudo sobre tal vertente, bem como seu efeito vinculante sobre a gestão pública federal, entende-se como a postura de maior respeito institucional e que maximizará a segurança jurídica aguardar a manifestação do Tribunal.

Dessarte, até que sobrevenha tal manifestação, fica mantido, para todos os fins, o Comunicado nº 10/2022 desta Secretaria.