Atuação com MPF na Lei Anticorrupção é “desafio”, diz CGU

Repórteres: Felipe Recondo e Luiz Orlando Carneiro – Brasília/DF
21 de dezembro de 2016 – 19h

À frente do Ministério da Transparência, o jurista Torquato Jardim avaliou em entrevista ao JOTA que a Lei Anticorrupção cometeu um “equívoco” ao conceder competência exclusiva à apuração dos ilícitos nas mãos da extinta Controladoria Geral da União e exigiu do governo a elaboração de uma estratégia em três frentes para avançar nos processos relativos à operação Lava Jato.

 O objetivo do Ministério da Transparência, segundo seu titular, é buscar uma decisão “minimamente vinculante” com o TCU e o MPF.

A Lei Anticorrupção deixou de fora a Advocacia Geral da União, o Ministério Público e o Tribunal de Contas da União, três órgãos que também devem processar e punir empresas envolvidas em atos corruptos – por improbidade administrativa e prejuízos em licitações, por exemplo. A Medida Provisória 703, baixada pela ex-presidente Dilma Rousseff com regras para acordos de leniência, representou uma “canelada” no TCU, segundo o ministro.

Os acordos são uma forma de a empresa obter redução das punições – como um corte de 2/3 da multa e manutenção da capacidade de disputar licitações – ao mesmo tempo em que colabora com as investigações e adota medidas internas para evitar novas práticas de corrupção.

O caminho encontrado para levar adiante os Processos Administrativos de Responsabilidade (PAR) foi distinto com a AGU, o TCU e o MPF, contou o ministro ao JOTA.

Com a AGU, foi elaborada uma portaria interministerial formalizando o trabalho conjunto desde o início da negociação de acordos de leniência, por exemplo.

Torquato Jardim relata que a forma de atuação com o TCU foi um pouco diferente. Depois de conversar com os ministros da Corte de Contas, equipes do TCU vêm acompanhando os trabalhos da CGU nos processos que envolvem empreiteiras da operação Lava Jato. Um dos caminhos pela frente seria a elaboração de um convênio com o TCU.

Já a parceria com o Ministério Público Federal representa um “desafio”, nas palavras do ex-ministro do Tribunal Superior Eleitoral que integra o ministério do presidente Michel Temer desde o início de junho. A maior autonomia funcional de cada procurador da República e os diferentes níveis de atuação, com exigência de aval da Câmara de Revisão, torna a questão mais “complexa, de acordo com Torquato Jardim.

O ministro também promete apresentar a Temer ainda no primeiro trimestre de 2017 um projeto de decreto para regulamentação do lobby.

Leia abaixo os principais trechos da entrevista:

A Lei Anticorrupção estabelece a atuação concomitante de AGU, TCU, CGU e Ministério Público. E recentemente a AGU e o Ministério da Transparência/CGU baixaram uma portaria para atuação conjunta. Por que não incluir Ministério Público e Tribunal de Contas nesse regramento?

A Constituição estabelece quatro competências concorrentes para tratar de contas públicas e consequentemente de casos de corrupção. O Tribunal de Contas da União no artigo 71, inciso II. A partir do TSE, entendeu-se que o TCU não é órgão auxiliar do poder legislativo. Ele é um tribunal independente com todas as garantias da magistratura. Para verificar o que? O uso adequado dos bens, valores e dinheiros públicos. É um espectro larguíssimo.

Depois vem no artigo 74 o sistema constitucional de controle interno: que tem o poder de fiscalizar qualquer uso de verba federal em qualquer instância da União, estados e municípios. É a CGU e hoje o Ministério da Transparência e CGU.

Depois vem o Ministério Público Federal com sua competência larga e imensa que também tem essa competência para o que desague na propositura de uma ação penal. E tem a Advocacia-Geral da União para o que desague numa ação de improbidade administrativa.

Então este é o quadro constitucional.

Segundo ponto. A Lei anticorrupção comete um equívoco – e me refiro a ele desde o dia 2 de junho quando tomei posse: deram competência exclusiva para o Ministério da Transparência/CGU. A presidente Dilma Rousseff cometeu um equívoco. Baixou a Medida Provisória 703, que caducou em maio. Essa MP dava uma canelada no TCU e no Ministério Público. O Executivo faria tudo sozinho.

Terceiro ponto. O que eu herdei juridicamente? Processos que se iniciaram pela vigência de uma lei passaram a ser conduzidos pela Medida Provisória. Depois, continuaram sob a vigência novamente da lei porque a MP caducou. Então eu tive de resolver esse problema de direito transitório. Do ponto de vista político-diplomático, a primeira coisa a fazer, alertado pelo presidente Michel, foi: “Conversa com Augusto Nardes, José Múcio e Aroldo Cedraz (ministros do TCU). Abre as portas do Tribunal de Contas. As portas não podem ficar fechadas”.

Foi o que eu fiz. Tanto que há alguns meses temos sete equipes do Tribunal de Contas trabalhando dia-a-dia conosco. É casa aberta. Não se esconde nada. Então o ambiente no Tribunal de Contas ficou ótimo.

E com a AGU?

Com a AGU, após a chegada da ministra Grace, saiu a portaria conjunta para trabalharmos juntos. Podia nem ser uma portaria. Podia ser meramente uma troca de ofícios para dizer como as duas instituições vão funcionar. Ao invés de fazer a investigação no Ministério da Transparência/CGU e depois mandar para a AGU, decidimos trabalhar juntos desde o começo. Para as empresas é ótimo, porque já têm respondidas as questões da CGU e da AGU e do TCU.

E o Ministério Público?

Esse é o desafio. Falei com o procurador-geral da República, Rodrigo Janot. O Ministério Público participou do caso da holandesa SBM [Offshore, única a assinar leniência no âmbito da Lava Jato. Acontece que o MP tem outra configuração: cada procurador é “o” Ministério Público. Eles têm compreensão muito vasta da sua liberdade funcional. Então o procurador de primeira instância firmou o acordo no Rio de Janeiro com a cláusula expressa de que a vigência começaria a partir da aprovação daquele ato pelo Ministério Público Federal. Então surgiram duas questões, ambas constitucionais.

A primeira era interna do Ministério Público, porque ele teve de submeter o trabalho à 5a Câmara de Revisão, que negou eficácia ao ato porque achou que faltavam investigações. A empresa e o procurador-geral recorrem ao colegiado acima da 5a Câmara. O colegiado corroborou a decisão da 5a Câmara, determinando que o caso deveria voltar à primeira instância para novas investigações. É correto? É correto, porque são quatro entidades com quatro funções constitucionais concorrentes e ao mesmo tempo peculiares. E isso torna a questão muito mais complexa.

A AGU e CGU trabalham juntas. Para a Transparência/CGU, se está confessado o ato ilícito, calcula-se a consequência quantitativa do ato ilícito e aplica-se multa – US$ 341 milhões no caso da SBM. A AGU precisa de mais informação para uma eventual ação de improbidade administrativa. O TCU…Esse é um “X” da questão. São nove ministros. O processo a distribuído para um deles e há uma instrução normativa própria. Nós nos submetemos à instrução normativa do TCU, que define como deve ser conduzido o processo de leniência. Só que lá cada processo tem um relator.  O ideal, eu apontei isso desde a minha primeira entrevista, é conceber um convênio no modelo do Código Tributário Nacional para que todos trabalhemos juntos. O TCU tende a aceitar isso, e vamos continuar tratando disso com a nova Presidência.

E no Ministério Público?

O dr. Janot foi muito franco e disse: “Temos que resolver este assunto: como é percebida a independência funcional”.  Estamos numa transição. A portaria com a AGU é um embrião de um ideal. Uma vez acertado este texto com a AGU, eu vou me dirigir ao TCU para encontrar um meio de trabalhar. O conceito fundamental será trabalhar de forma minimamente vinculante ao TCU e, a um outro passo, quando possível, ao Ministério Público Federal.

Por quê?

Porque o empresário chega e sabe que este ponto está investigado e acertado com a AGU, outro pedaço está definido com a CGU, e que outro ponto já está investigado pelo Ministério Público. Então o empresário teria um grupo só de jurados, por assim dizer.

O advogado Celso Vilardi disse, em entrevista recente à Folha de S. Paulo, que as empresas não aguentam essa manutenção em suspenso de certos acordos firmados com o Ministério Público, mas cujo teor ainda não foi apurado pelos órgãos de governo.

Ele está equivocado no ponto essencial da entrevista. O acordo firmado pelo Ministério Público não se sujeita, em hipótese alguma, à revisão do Poder Executivo, nem à Transparência, nem à AGU. Ele foi bastante impreciso. Para quem é professor e doutor pela FGV, é um equívoco muito grande.

O que se depreende da entrevista dele é que as empresas precisam de um pouco de estabilidade neste processo.

Claro, claro.

As empresas firmam acordos com o MP, homologados pelo Judiciário, mas ainda teriam contas a saldar com AGU, TCU e CGU….

Lá em Curitiba faz-se o controle de pessoa física. Aqui, faz-se o controle de pessoa jurídica. Então, há vários processos aqui – dos 19, há 12 esperando Curitiba, porque não pode haver contraste. Eu tinha um parecer aqui em relação a uma empresa do grupo Odebrecht. O parecer dizia que não havia nada aqui contra essa empresa. Não havia nada. Mas basta ler os jornais e as revistas para ver que vem aí, de acordo com uma dessas revistas (VEJA), a delação do “fim do mundo”. Eu disse para esperarmos, e pouco depois vem uma matéria informado quais as empresas do grupo e os diretores que iam prestar depoimento. Imagina se eu arquivasse na quarta-feira (antes da matéria)! Eu teria de entregar o cargo na segunda. Então, o que há é muita prudência. Os processos correm com muita prudência.

Agora, o que aconteceu em cinco processos? Fizemos um levantamento do que estava andando e do que estava atrasado. Tivemos cinco atrasos não justificados.  As cinco empresas foram severamente advertidas. Duas empresas vieram e apresentaram a documentação pendente e tornaram razoável continuar o processo. Em outros dois casos, o Ministério Público Federal pediu por escrito para esperarmos. E uma eu mandei encerrar, porque quis continuar procrastinando. Isso já foi encaminhado à AGU.

O sr pode dizer quais são essas empresas.

Não. Há cláusula de confidencialidade.

E nos casos em que há acordo com o Ministério Público homologado pela Justiça?

Aí voltamos aos nossos tempos de faculdade de Direito. A decisão judicial vincula a administração pública. A não ser que a administração pública tenha um fato completamente novo. Mas aí já é exercício acadêmico.

Mas uma empresa pode firmar um acordo com o Ministério Público, depois homologado pela Justiça, mas pode posteriormente responder a ação de improbidade movida pela AGU?

Se for possível – eu acho difícil – uma ação de improbidade depois de um acordo com o Ministério Público no âmbito penal – se possível for, e eu acho que não é – é a AGU ou o Ministério Público que leva adiante a ação, não a CGU.

A CGU não tem competência para abrir processo de responsabilização de agente político, não é? Apenas tem competência para abrir processo contra agente público, certo?

Sim. O que você chama de agente político?

Ministro de Estado, por exemplo.

Não (CGU não tem competência).

Por que surge outra pergunta novamente da entrevista do dr. Celso Vilardi. AGU e CGU poderiam fazer acordos de leniência sendo que agentes políticos do governo estão sendo investigados?

Aí vai para Curitiba a [investigação sobre a] pessoa física. Aqui é só pessoa jurídica. Esses nomes todos que estão sendo citados iriam para Curitiba (para a Justiça). Não se trata aqui de pessoa física.

Mas um governo que está sendo alvejado pela “delação do fim do mundo” pode criar empecilhos para uma empresa que está fazendo delação ou para a própria investigação?

Bom, isso se chama teoria da conspiração e você procura Truman Capote, que é o grande escritor para este assunto.

A provocação é: o governo está sendo alvejado, mas está fazendo acordos de leniência. Essa é a questão que se põe.

Não é o governo que está fazendo acordos de leniência. A acusação é contra pessoas físicas que estão momentânea e transitoriamente ocupando cargos públicos. Vão responder perante o juízo competente, seja qual for – Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça ou primeira instância. Outra coisa é uma empresa sendo investigada aqui por um corpo de funcionários concursados e estáveis com a garantia do ministro de Estado que jamais intervirá na condução desses processos. Tanto é que quem indica esses funcionários é o secretário-executivo. Essa é minha preocupação fundamental e é preciso que isso fique muito claro. Há total liberdade para os servidores públicos.

A portaria firmada pela CGU e AGU, assim como a lei já previa, permite que algumas sanções administrativas não sejam aplicadas em caso de acordo de leniência. Quais seriam essas outras sanções?

Pode não declarar a empresa inidônea ou não aplicar a multa.

Improbidade administrativa poderia entrar nisso?

Não. Eu acho que não, porque improbidade é um tipo penal administrativo. O tipo é diferente. Ação de improbidade administrativa tem caráter penal em direito administrativo.

O senhor já falou sobre regulamentação do lobby. Qual o plano do sr e do governo para isso?

A minha ideia é, em algum momento de março, ter uma proposta de decreto para levar ao presidente Michel Temer. Esse é o nosso timing. Os temas são conhecidos. Agora mesmo a Câmara votou um projeto da deputada Cristiane Brasil. Basta ler o projeto para ver todas as dificuldades e nuances. A minha premissa é a seguinte: espero que o Brasil tenha aprendido com tudo o que viu.

Com o Mensalão e a Lava Jato, é preciso alguma fórmula que dê transparência da representação. Não estou presumindo falta de legitimidade, estou presumindo a necessidade da publicidade. Essa que é a premissa. Seja qual for a entidade privada, empresa ou indivíduo que queira representar ele terá que dizer como vai se apresentar e por que vai se apresentar. O representante da CNI, CNA, Consif e essas grandes confederações são todos conhecidos.

 Há notoriedade de quem são os representantes. Mas quando começa a baixar a escala hierárquica na administração pública…. Um exemplo: uma licitação. Quem escreve o edital de uma licitação é o funcionário de quarto escalão do quadro administrativo. Esse cara decide uma licitação. Se o representante de uma empresa quer falar com esse funcionário, ele terá de declinar o assunto. Se for a licitação o assunto, o decreto dirá que ele não será recebido sozinho. Vai ser recebido com alguém mais. Tem que constar também que ministro de Estado tem que tornar pública sua agenda.

Fonte: http://jota.info/justica/atuacao-com-mpf-na-lei-anticorrupcao-e-desafio-diz-cgu-21122016